La actividad policial con incidencia probatoria
Publicado: Jue, 17 Abr 2014, 10:35La actividad policial con incidencia probatoria
Pedro Luis García Muñoz
Esta doctrina forma parte del libro "Estudios sobre prueba penal. Volúmen I. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites" , edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Junio 2010.
LA LEY 12253/2011
INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE REGULACIÓN, CONFORME A LA CONSTITUCIÓN, DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL
Determinar el «valor probatorio de las actuaciones y diligencias policiales» podría constituir a priori una contradicción en los términos, pero tiene una utilidad descriptiva nada desdeñable y apunta hacia una cuestión no exenta de dificultad que exige indagar en la doctrina y jurisprudencia para llegar a una aproximación al estado actual de la cuestión en nuestro país. La relevancia de las declaraciones ante la policía de sospechosos y testigos, la misma declaración testifical del agente en cuanto testigo directo, o de lo que en su día se le manifestó, formal o informalmente, el alcance como prueba de los vestigios del delito, la extensión de la actividad policial hacia la práctica de pericias por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo que parece debiera ser un acto netamente procesal, por citar ejemplos, son cuestiones jurídicas que día a día se encuentran en los tribunales.
Preceptos como los arts. 297 («Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales»), 714 o 730 LECrim. (LA LEY 1/1882) juegan un papel importante, pero su interpretación jurisprudencial dista de ser pacífica y ha dado lugar a continuadas controversias doctrinales sobre su significado y alcance; podríamos decir que el primero citado no ha dejado de ser reducido por el TC y el TS. Ello motivado por la falta de regulación legal de los procedimientos para practicar diligencias policiales y, en segundo lugar, del valor que pueda conferírseles; de manera especialísima, por lo que se refiere al interrogatorio del sospechoso y las declaraciones de los funcionarios en relación a la investigación que llevaron a cabo y dieron lugar a la celebración del juicio. Resulta paradójico que a pesar de esta orfandad en la regulación, sí se ha hecho respecto de la «figura especial» del agente encubierto (arts. 282 (LA LEY 1/1882) a 298 LECrim. (LA LEY 1/1882)), o de la entrega vigilada de estupefacientes (art. 263 bis), cuando se echa de menos normativa sobre la «figura general», a la que se dedican preceptos obsoletos. Baste reparar en la ausencia de regulación en la LECrim. (LA LEY 1/1882) de la propia declaración ante la policía.
Habitualmente la doctrina y la jurisprudencia abordan esta materia ex post, desde la perspectiva de la incidencia en los derechos y libertades públicas que ha tenido una actuación policial, pero con independencia del compromiso de éstos con intereses de la seguridad ciudadana. Nosotros proponemos que, en orden a la futura reforma del proceso penal, no se descuide cómo condiciona el rendimiento de la prueba en cuya adquisición y aseguramiento intervino la policía; en definitiva, la percepción de lo ocurrido que ha de tener el tribunal de justicia, en cuanto desiderátum irrenunciable en el proceso penal. En otras palabras, si hay una interacción completamente inevitable entre el observador y el fenómeno físico, la intervención extensiva e intensiva del primero, entiéndase, funcionarios encargados de la investigación, producirá como resultado una modificación involuntaria del acervo probatorio que puede pasar desapercibida en el momento del enjuiciamiento.
No se trata de cuestionar la labor de los agentes de investigación, altamente especializados y que han sabido adaptarse a las nuevas formas de criminalidad, sino de advertir que la modificación del escenario por la actuación del tercero observador tanto puede producir resultados de inutilidad de la labor policial, con la consiguiente merma de la seguridad ciudadana, que también es un valor, como de inflación del rendimiento de la prueba de cargo, resintiéndose en ambos casos la justicia (1) .
1. DEFICIENTE REGULACIÓN DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Un jurista extranjero que desconociera nuestro sistema procesal penal y realizara una lectura atenta de la CE y la LECrim. (LA LEY 1/1882), si pudiera efectuar una visita a las dependencias policiales y, desde luego, presenciara la práctica de la prueba en las vistas orales de los Juzgados de lo Penal y de la Audiencia Provincial, al leer las sentencias penales dictadas pensará que ha cambiado inadvertidamente de país (2) . Acaso tampoco encontraría proporcionalidad entre lo que habría de constituir la preocupación de la doctrina, atendida la importancia de la cuestión, y la labor de preparación de una normativa por el poder legislativo que ha de tener como norte la protección de los derechos y libertades fundamentales, sin descuidar también el contenido de la prueba, cómo se adquiere, cómo se valora y cómo se motiva; ni más ni menos, cómo se hace justicia penal.
Existe un verdadero «ordenamiento jurídico oculto» que, con relativo consenso de los llamados a interpretar algún papel en el proceso penal, desde su enseñanza hasta la ejecución, en su caso, de una pena, se esfuerzan en edificar, manteniéndose de esta forma el funcionamiento del sistema no sin evidentes incongruencias, algunas irresolubles, con grave compromiso de los derechos y libertades de los ciudadanos. La anomia no puede seguir y es preciso acabar con este estado de cosas; y ello pese a las dificultades de elaborar una normativa procesal penal en la que se han de fijar las bases del sistema de enjuiciamiento mismo (3) . Como señala Gómez Colomer: «... un juicio limpio, lo que implica a su vez una investigación limpia, o, como mejor se entiende en la Europa continental, un juicio imparcial para el acusado, lo que implica a su vez también una investigación imparcial u objetiva» (4) .
Nuestro modelo es, sin duda alguna, una investigación a cargo de una auténtica policía judicial bajo control del ministerio fiscal (5) ; una instrucción bajo su responsabilidad en la que ha de aparecer el derecho de defensa y no menospreciar el principio de contradicción y, como no podría ser de otro modo, un juez de garantías para acordar las restricciones de derechos y libertades fundamentales y, de ser preciso, la práctica de diligencias denegadas por el fiscal y la prueba anticipada.
El fiscal está llamado a promover la acción de la Justicia desde la misma CE, contradicción que se ha de establecer con carácter inequívoco en el tiempo y en lugar, es decir, desde los primeros momentos de la investigación y, lo que es trascendental, la garantía última de los derechos fundamentales y libertades públicas ha de recaer en los juzgados y tribunales como establece la norma suprema, esto es, un tercero que no tiene contacto previo con la investigación ni se ha forjado un prejuicio a medida que avanza la instrucción que está también a su cargo. Ciertamente, ¿no resulta paradójico que una persona haya de buscar amparo en quien precisamente le está formando un sumario?
Es al fiscal al que corresponde determinar si sostiene la acusación, está en mejores condiciones para la lucha contra las nuevas formas de criminalidad, altamente especializada, al actuar bajo los principios de imparcialidad, unidad y dependencia en todo el territorio. En cualquier caso, aunque mejor el fiscal que la policía, tampoco es nuestro modelo el señalado con los insólitos argumentos de la STC 206/2003, de 1 de diciembre (LA LEY 10954/2004), que de seguirse produciría en el futuro proceso penal un grave quebranto del derecho al proceso debido, ya que en ella se valida que las diligencias del fiscal se incorporen al acervo probatorio vía arts. 714 y 730 LECrim. (6) .
Ahora bien, también hemos de advertir que el tránsito del juez de instrucción al fiscal o procurador no ha sido una labor exenta de dificultades y riesgos. Así ha sucedido en Alemania tras la gran reforma de 1975 y ha supuesto en algunos aspectos un retroceso, porque el efecto práctico ha sido el aumento de atribuciones de la policía en términos también contra los aquí estamos previniendo. Y otro tanto se puede decir del sistema italiano, pues el Código procesal penal italiano de 1988 no ha conocido el descanso y existen voces que solicitan la vuelta a un moderno sistema acusatorio mixto dejando de lado algunos aspectos del adversarial anglosajón.
Cualquiera que sea el modelo es obvio que, por imperativo constitucional (arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 120.2 CE (LA LEY 2500/1978)), sólo las pruebas practicadas en el juicio podrán constituir prueba de cargo apta para imponer una condena al acusado. El actual art. 741 LECrim. (LA LEY 1/1882) es invocado constantemente por el TC y los tribunales de justicia en sus resoluciones, incluso con gran poder de convicción, pero nuestro jurista extranjero comprobará sorprendido que muchas de esas pruebas, entendidas como resultado o rendimiento, se han forjado antes de la vista oral y pública y, aún más, adquiridas como consecuencia de una actividad policial o preprocesal (7) que, siendo respetuosa con la CE y el resto del incompleto, fragmentado y en ocasiones incongruente ordenamiento jurídico, no deja de producir el efecto del que advertíamos al principio. Tampoco en las sentencias se olvida citar nominatim el art. 717 LECrim. (8) y, sin embargo, un examen minucioso nos hace albergar serias dudas sobre la solidez en términos de consistencia constitucional del edificio que hemos construido y estamos utilizando; algunas veces de forma un tanto acrítica. Sobre ello vamos a reflexionar en este trabajo.
Por otro lado, es un hecho que la LECrim. (LA LEY 1/1882) de 1882 está sobrepasada por los avances científicos y técnicos, por la complejidad de la sociedad y la cantidad y calidad de la criminalidad, y que ese espacio ha sido ocupado por «todos» los agentes y funcionarios que investigan, pues aunque nos gustaría utilizar el término «policía judicial», lo cierto es que en nuestro país estamos también esperando un diseño al respecto. Pero una cuestión es quién y cómo investiga en nuestro país y otra, la que nos preocupa, qué valor probatorio ha de tener esa múltiple y desconcentrada actividad policial, pues, sin ánimo de ser alarmistas, estamos asistiendo a un progresivo deslizamiento en el que puede suceder que la labor de enjuiciar vaya de un tiempo, un hecho y un autor, hacia la gestión policial (9) y, más exactamente, a convalidar la regularidad de la producción de sus resultados incriminatorios (10) .
En el Derecho procesal penal está latente la tensión entre seguridad ciudadana y libertad y derechos fundamentales, la eficacia y eficiencia frente a la garantía. Sin embargo, las reformas a las que hemos asistido, lejos de una adecuada ponderación de esos conceptos, lo que hacen es regular no el procedimiento en sí, sino recurrir a la vía atributiva, es decir, asignar y distribuir competencias entre los órganos llamados al proceso.
En quien más parece confiarse es en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, pues tras la Ley 38/2002, de 24 de octubre (LA LEY 1490/2002), de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), sobre procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del Procedimiento Abreviado, singularmente en el art. 796 LECrim. (LA LEY 1/1882), se ha establecido lo que algunos autores llaman «preinstrucción procesal» o «codirección» de la instrucción (11) .
A todo lo anterior se une la realidad incontestable de no existir una policía judicial en el sentido que exige el art. 126 CE (LA LEY 2500/1978) (12) . El concepto de policía judicial al promulgarse la LECrim. (LA LEY 1/1882) era un concepto difuso pues, siendo nuestra ley tributaria del Código napoleónico, era omnicomprensivo de todo el personal judicial (los procuradores de la República, sus sustitutos, los jueces de instrucción y los jueces de paz eran los «oficiales superiores de la policía judicial») además de la fuerza pública (13) .
En la actualidad, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS) y el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio (LA LEY 1410/1987), sobre regulación de la Policía Judicial, han intentado establecer un modelo especializado, pero al no incluir el criterio de exclusión, en la práctica realizan labores de investigación y formación de atestados desde agentes forestales en incendios, los funcionarios de prisiones por los hechos delictivos cometidos en las prisiones, las policías locales (14) y no sólo por infracciones penales cometidas con ocasión del tráfico en los tramos urbanos de las vías, pasando por el Servicio de Vigilancia Aduanera (15) , las policías de las Comunidades Autónomas, hasta funcionarios encargados del control de actividades especiales dentro de las Administraciones públicas.
Pueden sostenerse ciertos criterios conceptuales sobre la policía judicial esforzándose en sistematizar sobre todo las dos normas citadas, y a lo que llegaríamos sería a asumir un concepto estricto (16) aunque la norma olvide a las unidades de policía judicial de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, así como la existencia de unidades adscritas que no han desempeñado el papel al que parece estaban llamadas. Y es que, como señala Moreno Catena, no se puede desconocer la necesidad de contar con una policía de investigación criminal para una eficaz persecución de los hechos delictivos. No podemos dejar de transcribir lo certero de esta afirmación que algo debería hacer mover al legislador al respecto, y a la jurisprudencia a cambiar algunos criterios: «Sin embargo, su intervención en el proceso penal no es del todo satisfactoria, pues al depender de todos (del Gobierno, de los jueces y de los fiscales) no dependen exactamente de nadie y por eso se ha dicho que la instrucción penal queda en buena medida en sus manos» (17) .
Se hace preciso que el fiscal o el juez no se limiten a homologar la actividad de las fuerzas policiales, sino que han de tener un control real en orden a conseguir el debido proceso contradictorio, descartándose de esta forma las tentaciones de injerencia de los ejecutivos estatal y autonómico a través de sus portavoces, aumentando la eficacia en la persecución del delito y la protección de las víctimas, y ahorrando a los jueces, fiscales y abogados el bochorno de declararse aclarado el crimen al finalizar la investigación policial, al tiempo que se revelan datos del sumario, cuando los detenidos son puestos a disposición judicial.
No obstante nuestras críticas, el sistema de investigación y enjuiciamiento sigue operando y no es nuestro país un paradigma de la anteposición de la seguridad a costa de los derechos y libertades fundamentales (18) . Ello no nos impide advertir que se ha instaurado en nosotros el sistema procesal actual de hiperinflación de la actividad policial con incidencia probatoria, hasta el punto de que nos resultaría antinatural invertir el punto de partida: la policía solo asegura la prueba en orden a, por un lado, determinar la procedencia de la apertura de un juicio y, en segundo lugar, a aportar el material sobre el que se desplegará la oferta probatoria de las partes.
No podemos dejar de insistir en la importancia de la creación de auténticas unidades de policía judicial como exige la CE, cuya actividad no cualificaría sus resultados a efectos probatorios (19) , pero sí se conseguirían otros efectos perfectamente asumibles. Obviamente no dudamos, por supuesto, de la profesionalidad de la policía, sino que se trata, por medio del cumplimiento del art. 126 CE, de sentar las bases que permitan una regulación de la actividad policial con incidencia probatoria, tanto por evitar la colisión con los derechos y libertades fundamentales, como por aumentar la eficacia misma de la policía desechando actuaciones inútiles y que complican la investigación sin aportar nada o, lo que es peor, haciéndolo con elementos distorsionadores, así como por la necesidad de certeza de los propios funcionarios policiales encuadrados en auténticas unidades de policía judicial que conocerían cuáles son sus obligaciones y facultades por lo que se refiere a la investigación y aseguramiento de la prueba.
Pedro Luis García Muñoz
Esta doctrina forma parte del libro "Estudios sobre prueba penal. Volúmen I. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites" , edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Junio 2010.
LA LEY 12253/2011
INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE REGULACIÓN, CONFORME A LA CONSTITUCIÓN, DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL
Determinar el «valor probatorio de las actuaciones y diligencias policiales» podría constituir a priori una contradicción en los términos, pero tiene una utilidad descriptiva nada desdeñable y apunta hacia una cuestión no exenta de dificultad que exige indagar en la doctrina y jurisprudencia para llegar a una aproximación al estado actual de la cuestión en nuestro país. La relevancia de las declaraciones ante la policía de sospechosos y testigos, la misma declaración testifical del agente en cuanto testigo directo, o de lo que en su día se le manifestó, formal o informalmente, el alcance como prueba de los vestigios del delito, la extensión de la actividad policial hacia la práctica de pericias por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo que parece debiera ser un acto netamente procesal, por citar ejemplos, son cuestiones jurídicas que día a día se encuentran en los tribunales.
Preceptos como los arts. 297 («Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales»), 714 o 730 LECrim. (LA LEY 1/1882) juegan un papel importante, pero su interpretación jurisprudencial dista de ser pacífica y ha dado lugar a continuadas controversias doctrinales sobre su significado y alcance; podríamos decir que el primero citado no ha dejado de ser reducido por el TC y el TS. Ello motivado por la falta de regulación legal de los procedimientos para practicar diligencias policiales y, en segundo lugar, del valor que pueda conferírseles; de manera especialísima, por lo que se refiere al interrogatorio del sospechoso y las declaraciones de los funcionarios en relación a la investigación que llevaron a cabo y dieron lugar a la celebración del juicio. Resulta paradójico que a pesar de esta orfandad en la regulación, sí se ha hecho respecto de la «figura especial» del agente encubierto (arts. 282 (LA LEY 1/1882) a 298 LECrim. (LA LEY 1/1882)), o de la entrega vigilada de estupefacientes (art. 263 bis), cuando se echa de menos normativa sobre la «figura general», a la que se dedican preceptos obsoletos. Baste reparar en la ausencia de regulación en la LECrim. (LA LEY 1/1882) de la propia declaración ante la policía.
Habitualmente la doctrina y la jurisprudencia abordan esta materia ex post, desde la perspectiva de la incidencia en los derechos y libertades públicas que ha tenido una actuación policial, pero con independencia del compromiso de éstos con intereses de la seguridad ciudadana. Nosotros proponemos que, en orden a la futura reforma del proceso penal, no se descuide cómo condiciona el rendimiento de la prueba en cuya adquisición y aseguramiento intervino la policía; en definitiva, la percepción de lo ocurrido que ha de tener el tribunal de justicia, en cuanto desiderátum irrenunciable en el proceso penal. En otras palabras, si hay una interacción completamente inevitable entre el observador y el fenómeno físico, la intervención extensiva e intensiva del primero, entiéndase, funcionarios encargados de la investigación, producirá como resultado una modificación involuntaria del acervo probatorio que puede pasar desapercibida en el momento del enjuiciamiento.
No se trata de cuestionar la labor de los agentes de investigación, altamente especializados y que han sabido adaptarse a las nuevas formas de criminalidad, sino de advertir que la modificación del escenario por la actuación del tercero observador tanto puede producir resultados de inutilidad de la labor policial, con la consiguiente merma de la seguridad ciudadana, que también es un valor, como de inflación del rendimiento de la prueba de cargo, resintiéndose en ambos casos la justicia (1) .
1. DEFICIENTE REGULACIÓN DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Un jurista extranjero que desconociera nuestro sistema procesal penal y realizara una lectura atenta de la CE y la LECrim. (LA LEY 1/1882), si pudiera efectuar una visita a las dependencias policiales y, desde luego, presenciara la práctica de la prueba en las vistas orales de los Juzgados de lo Penal y de la Audiencia Provincial, al leer las sentencias penales dictadas pensará que ha cambiado inadvertidamente de país (2) . Acaso tampoco encontraría proporcionalidad entre lo que habría de constituir la preocupación de la doctrina, atendida la importancia de la cuestión, y la labor de preparación de una normativa por el poder legislativo que ha de tener como norte la protección de los derechos y libertades fundamentales, sin descuidar también el contenido de la prueba, cómo se adquiere, cómo se valora y cómo se motiva; ni más ni menos, cómo se hace justicia penal.
Existe un verdadero «ordenamiento jurídico oculto» que, con relativo consenso de los llamados a interpretar algún papel en el proceso penal, desde su enseñanza hasta la ejecución, en su caso, de una pena, se esfuerzan en edificar, manteniéndose de esta forma el funcionamiento del sistema no sin evidentes incongruencias, algunas irresolubles, con grave compromiso de los derechos y libertades de los ciudadanos. La anomia no puede seguir y es preciso acabar con este estado de cosas; y ello pese a las dificultades de elaborar una normativa procesal penal en la que se han de fijar las bases del sistema de enjuiciamiento mismo (3) . Como señala Gómez Colomer: «... un juicio limpio, lo que implica a su vez una investigación limpia, o, como mejor se entiende en la Europa continental, un juicio imparcial para el acusado, lo que implica a su vez también una investigación imparcial u objetiva» (4) .
Nuestro modelo es, sin duda alguna, una investigación a cargo de una auténtica policía judicial bajo control del ministerio fiscal (5) ; una instrucción bajo su responsabilidad en la que ha de aparecer el derecho de defensa y no menospreciar el principio de contradicción y, como no podría ser de otro modo, un juez de garantías para acordar las restricciones de derechos y libertades fundamentales y, de ser preciso, la práctica de diligencias denegadas por el fiscal y la prueba anticipada.
El fiscal está llamado a promover la acción de la Justicia desde la misma CE, contradicción que se ha de establecer con carácter inequívoco en el tiempo y en lugar, es decir, desde los primeros momentos de la investigación y, lo que es trascendental, la garantía última de los derechos fundamentales y libertades públicas ha de recaer en los juzgados y tribunales como establece la norma suprema, esto es, un tercero que no tiene contacto previo con la investigación ni se ha forjado un prejuicio a medida que avanza la instrucción que está también a su cargo. Ciertamente, ¿no resulta paradójico que una persona haya de buscar amparo en quien precisamente le está formando un sumario?
Es al fiscal al que corresponde determinar si sostiene la acusación, está en mejores condiciones para la lucha contra las nuevas formas de criminalidad, altamente especializada, al actuar bajo los principios de imparcialidad, unidad y dependencia en todo el territorio. En cualquier caso, aunque mejor el fiscal que la policía, tampoco es nuestro modelo el señalado con los insólitos argumentos de la STC 206/2003, de 1 de diciembre (LA LEY 10954/2004), que de seguirse produciría en el futuro proceso penal un grave quebranto del derecho al proceso debido, ya que en ella se valida que las diligencias del fiscal se incorporen al acervo probatorio vía arts. 714 y 730 LECrim. (6) .
Ahora bien, también hemos de advertir que el tránsito del juez de instrucción al fiscal o procurador no ha sido una labor exenta de dificultades y riesgos. Así ha sucedido en Alemania tras la gran reforma de 1975 y ha supuesto en algunos aspectos un retroceso, porque el efecto práctico ha sido el aumento de atribuciones de la policía en términos también contra los aquí estamos previniendo. Y otro tanto se puede decir del sistema italiano, pues el Código procesal penal italiano de 1988 no ha conocido el descanso y existen voces que solicitan la vuelta a un moderno sistema acusatorio mixto dejando de lado algunos aspectos del adversarial anglosajón.
Cualquiera que sea el modelo es obvio que, por imperativo constitucional (arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 120.2 CE (LA LEY 2500/1978)), sólo las pruebas practicadas en el juicio podrán constituir prueba de cargo apta para imponer una condena al acusado. El actual art. 741 LECrim. (LA LEY 1/1882) es invocado constantemente por el TC y los tribunales de justicia en sus resoluciones, incluso con gran poder de convicción, pero nuestro jurista extranjero comprobará sorprendido que muchas de esas pruebas, entendidas como resultado o rendimiento, se han forjado antes de la vista oral y pública y, aún más, adquiridas como consecuencia de una actividad policial o preprocesal (7) que, siendo respetuosa con la CE y el resto del incompleto, fragmentado y en ocasiones incongruente ordenamiento jurídico, no deja de producir el efecto del que advertíamos al principio. Tampoco en las sentencias se olvida citar nominatim el art. 717 LECrim. (8) y, sin embargo, un examen minucioso nos hace albergar serias dudas sobre la solidez en términos de consistencia constitucional del edificio que hemos construido y estamos utilizando; algunas veces de forma un tanto acrítica. Sobre ello vamos a reflexionar en este trabajo.
Por otro lado, es un hecho que la LECrim. (LA LEY 1/1882) de 1882 está sobrepasada por los avances científicos y técnicos, por la complejidad de la sociedad y la cantidad y calidad de la criminalidad, y que ese espacio ha sido ocupado por «todos» los agentes y funcionarios que investigan, pues aunque nos gustaría utilizar el término «policía judicial», lo cierto es que en nuestro país estamos también esperando un diseño al respecto. Pero una cuestión es quién y cómo investiga en nuestro país y otra, la que nos preocupa, qué valor probatorio ha de tener esa múltiple y desconcentrada actividad policial, pues, sin ánimo de ser alarmistas, estamos asistiendo a un progresivo deslizamiento en el que puede suceder que la labor de enjuiciar vaya de un tiempo, un hecho y un autor, hacia la gestión policial (9) y, más exactamente, a convalidar la regularidad de la producción de sus resultados incriminatorios (10) .
En el Derecho procesal penal está latente la tensión entre seguridad ciudadana y libertad y derechos fundamentales, la eficacia y eficiencia frente a la garantía. Sin embargo, las reformas a las que hemos asistido, lejos de una adecuada ponderación de esos conceptos, lo que hacen es regular no el procedimiento en sí, sino recurrir a la vía atributiva, es decir, asignar y distribuir competencias entre los órganos llamados al proceso.
En quien más parece confiarse es en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, pues tras la Ley 38/2002, de 24 de octubre (LA LEY 1490/2002), de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), sobre procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido e Inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del Procedimiento Abreviado, singularmente en el art. 796 LECrim. (LA LEY 1/1882), se ha establecido lo que algunos autores llaman «preinstrucción procesal» o «codirección» de la instrucción (11) .
A todo lo anterior se une la realidad incontestable de no existir una policía judicial en el sentido que exige el art. 126 CE (LA LEY 2500/1978) (12) . El concepto de policía judicial al promulgarse la LECrim. (LA LEY 1/1882) era un concepto difuso pues, siendo nuestra ley tributaria del Código napoleónico, era omnicomprensivo de todo el personal judicial (los procuradores de la República, sus sustitutos, los jueces de instrucción y los jueces de paz eran los «oficiales superiores de la policía judicial») además de la fuerza pública (13) .
En la actualidad, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS) y el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio (LA LEY 1410/1987), sobre regulación de la Policía Judicial, han intentado establecer un modelo especializado, pero al no incluir el criterio de exclusión, en la práctica realizan labores de investigación y formación de atestados desde agentes forestales en incendios, los funcionarios de prisiones por los hechos delictivos cometidos en las prisiones, las policías locales (14) y no sólo por infracciones penales cometidas con ocasión del tráfico en los tramos urbanos de las vías, pasando por el Servicio de Vigilancia Aduanera (15) , las policías de las Comunidades Autónomas, hasta funcionarios encargados del control de actividades especiales dentro de las Administraciones públicas.
Pueden sostenerse ciertos criterios conceptuales sobre la policía judicial esforzándose en sistematizar sobre todo las dos normas citadas, y a lo que llegaríamos sería a asumir un concepto estricto (16) aunque la norma olvide a las unidades de policía judicial de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, así como la existencia de unidades adscritas que no han desempeñado el papel al que parece estaban llamadas. Y es que, como señala Moreno Catena, no se puede desconocer la necesidad de contar con una policía de investigación criminal para una eficaz persecución de los hechos delictivos. No podemos dejar de transcribir lo certero de esta afirmación que algo debería hacer mover al legislador al respecto, y a la jurisprudencia a cambiar algunos criterios: «Sin embargo, su intervención en el proceso penal no es del todo satisfactoria, pues al depender de todos (del Gobierno, de los jueces y de los fiscales) no dependen exactamente de nadie y por eso se ha dicho que la instrucción penal queda en buena medida en sus manos» (17) .
Se hace preciso que el fiscal o el juez no se limiten a homologar la actividad de las fuerzas policiales, sino que han de tener un control real en orden a conseguir el debido proceso contradictorio, descartándose de esta forma las tentaciones de injerencia de los ejecutivos estatal y autonómico a través de sus portavoces, aumentando la eficacia en la persecución del delito y la protección de las víctimas, y ahorrando a los jueces, fiscales y abogados el bochorno de declararse aclarado el crimen al finalizar la investigación policial, al tiempo que se revelan datos del sumario, cuando los detenidos son puestos a disposición judicial.
No obstante nuestras críticas, el sistema de investigación y enjuiciamiento sigue operando y no es nuestro país un paradigma de la anteposición de la seguridad a costa de los derechos y libertades fundamentales (18) . Ello no nos impide advertir que se ha instaurado en nosotros el sistema procesal actual de hiperinflación de la actividad policial con incidencia probatoria, hasta el punto de que nos resultaría antinatural invertir el punto de partida: la policía solo asegura la prueba en orden a, por un lado, determinar la procedencia de la apertura de un juicio y, en segundo lugar, a aportar el material sobre el que se desplegará la oferta probatoria de las partes.
No podemos dejar de insistir en la importancia de la creación de auténticas unidades de policía judicial como exige la CE, cuya actividad no cualificaría sus resultados a efectos probatorios (19) , pero sí se conseguirían otros efectos perfectamente asumibles. Obviamente no dudamos, por supuesto, de la profesionalidad de la policía, sino que se trata, por medio del cumplimiento del art. 126 CE, de sentar las bases que permitan una regulación de la actividad policial con incidencia probatoria, tanto por evitar la colisión con los derechos y libertades fundamentales, como por aumentar la eficacia misma de la policía desechando actuaciones inútiles y que complican la investigación sin aportar nada o, lo que es peor, haciéndolo con elementos distorsionadores, así como por la necesidad de certeza de los propios funcionarios policiales encuadrados en auténticas unidades de policía judicial que conocerían cuáles son sus obligaciones y facultades por lo que se refiere a la investigación y aseguramiento de la prueba.
