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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Mar Dic 09, 2008 3:45 pm


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Tribunal Constitucional Sala Primera. Sentencia 52/2008, de 14 de abril. TORTURAS.
Sobreseimiento de instrucciones penales incoadas por denuncias de torturas

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 6421-2004, promovido por don A.V.M., representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Lobera Argüelles y bajo la dirección de los Letrados don Iñigo Elkoro Ayastuy y doña Izaskun González Bengoa, contra el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de septiembre de 2004, dictado en el rollo de apelación núm. 276-2004, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid de 20 de mayo de 2004, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 12 de abril de 2004, de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas núm. 6324-2002, incoadas por denuncia de torturas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Pablo Pérez Tremps, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes de Hecho

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 27 de octubre de 2004, la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Lobera Argüelles, actuando en nombre y representación de don A.V.M., y bajo la dirección de los Letrados don Iñigo Elkoro Ayastuy y doña Izaskun González Bengoa, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) El recurrente, mediante escrito presentado el 22 de abril de 2002 ante los Juzgados de San Sebastián, puso en conocimiento de la autoridad judicial diversos hechos por considerar que podrían ser constitutivo de un delito de torturas. En el escrito relata que, tras ser detenido en su domicilio por la Guardia civil el 28 de febrero de 2002 y durante el trayecto al cuartel de Pamplona, recibió golpes «en la cabeza, nuca y en los testículos» y que en el calabozo de las dependencias de la Guardia Civil le golpearon «con las manos en la cabeza, en la nuca, estómago, testículos y tirones de pelo» y le amenazaron con pegarle un tiro colocando una pistola en su cabeza, además de con ponerle «la bolsa, electrodos y con la bañera». Igualmente, puso de manifiesto que fue trasladado al hospital porque estaba «muy nervioso y mareado» y que allí, tras una primera exploración médica y a la espera de los resultados de una analítica de sangre, permaneció en una habitación con tres guardias civiles durante unos cuarenta minutos en que siguieron las amenazas y humillaciones. Finalmente el Médico le dijo que los resultados habían salido bien y que todo se debía a los nervios, dándole una pastilla.

También señaló en su escrito de denuncia que durante los interrogatorios en el calabozo de las dependencias de la Guardia civil en Madrid «me pusieron la bolsa, me golpearon, sufrí presiones psicológicas, insultos, humillaciones y amenazas», relatando, entre otras cosas, que le pusieron una bolsa en la cabeza unas ocho veces mientras permanecía inmovilizado atado a una silla y que «[c]uando me ponían la bolsa, tenía la sensación de que me ahogaba, no podía respirar, parecía que me moría»; que le golpearon «en la cabeza, en la nuca, estómago, testículos y patadas en la parte trasera» y que los golpes «me los daban con las manos, pies y con periódicos bien prietos y enroscados a la cabeza, con mucha fuerza», refiriendo que se le pusieron la nuca y la espalda rojas; que los gritos eran constantes; que le amenazaban con ponerle «los electrodos y con la bañera»; que le ponían una pistola en la boca; que le decían que habían detenido a su madre y que la estaban torturando; que no le dejaban descansar, obligándole a permanecer en pie durante horas y a firmar folios en blanco, amenazándole con que si no hablaba le «iban a poner la declaración que ellos quisieran en aquellos folios». Por último, relató que el Médico forense le vio unas cuatro veces y que no le dijo nada de las torturas porque estaba amenazado por los guardias civiles, «por lo que cuando me visitaba le decía que me encontraba bien», y que ante el Juez se negó a declarar, aunque le dijo que había sido torturado. La denuncia finaliza solicitando que se aporten a la causa los informes que el Médico forense practicó durante la detención en la Dirección General de la Guardia civil en Madrid, que se le tome declaración como denunciante y que se identifique a los agentes de la Guardia civil que intervinieron en la detención y participaron en los interrogatorios.

b) La denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 978-2002 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián, que por Auto de 2 de mayo de 2002 se inhibió a favor del Juzgado Decano Central de Instrucción, no siendo aceptada la competencia por Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de Madrid de 12 de julio de 2002, que se inhibió a favor del Juzgado Decano de Instrucción de Madrid. El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, tras incoar las diligencias previas núm. 6324-2002, por Auto de 24 de julio de 2002 se inhibió a favor del Juzgado Decano de Instrucción de Pamplona, siendo rechazada por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona de 18 de noviembre de 2002. Aceptada la competencia por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, éste dictó providencia de 11 de enero de 2003 instando a la Dirección General de la Guardia Civil a remitir la declaración allí prestada por el denunciante, el informe del Médico forense que le reconoció y el informe del hospital de Pamplona al que fue trasladado. Por oficio de 29 de enero de 2003 se remitió la documentación requerida si bien respecto de los informes del medico forense se afirmó que no se disponía en esa unidad de ninguna copia «toda vez que el facultativo designado por el Juzgado Central de Instrucción no entregó copia de los mismos a la Instrucción, por lo cual tampoco se pudo adjuntarlos al atestado».

c) Mediante providencia de 28 de febrero de 2003 se requirió de los Juzgados Centrales de Instrucción núms. 1 y 2 remisión de una copia del reconocimiento forense efectuado al denunciante durante su permanencia en las dependencias de la Guardia civil de Madrid. Mediante sendas providencias de 14 de noviembre de 2003 y de 8 de marzo de 2004 se reiteró el requerimiento al Juzgado Central de Instrucción núm. 1, que, con fecha de 4 de marzo de 2004 remitió diversos documentos obrantes en el sumario 7-2002. Así, se adjuntó diligencia del instructor del atestado redactado por la Guardia civil en Pamplona, en el que se hacía constar que el 28 de febrero de 2002 el recurrente manifestó al personal de custodia que sufría un malestar y mareo generalizado, acordándose que fuera trasladado a un centro sanitario para su examen y diagnóstico y que finalizados éstos se extendió el oportuno parte Médico, constatándose un «eritema leve en zona superior derecha de la espalda» y una «taquicardia de 96 por minuto», concluyéndose con un juicio clínico de «mareo en situación de ansiedad. Exploraciones normales», adjuntando el parte médico. Igualmente, se acompañaron sendas diligencias del instructor del atestado redactado por la Guardia civil en las dependencias de Madrid, en el que se hacía constar que los días 1, 2 y 3 de marzo de 2003 se personó en las dependencias de la Dirección General el Médico forense del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 para el reconocimiento facultativo de cinco detenidos, entre ellos el recurrente, y que «no dejó "parte facultativo" del examen aludido; causa esta por la que no se une a esta diligencia». En la diligencia del día 3 se hizo constar que el Médico «ordena que al detenido A.V. se le proporcione una cápsula de Rovamycine 500 cada seis horas». Por último, también se adjuntó diligencia del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de información de derechos al detenido de 4 de marzo de 2002, en la que consta que «no desea ser reconocido por el médico forense».

d) Por Auto de 12 de abril de 2004 se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa, al no aparece debidamente justificada la perpetración del delito. El recurrente interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, argumentando, por un lado, la falta de motivación del Auto impugnado y, por otro, la deficiente instrucción desarrollada, habida cuenta de la gravedad del delito denunciado, ya que restaban por practicar diligencias de averiguación relevantes como era la propia declaración del denunciante, la identificación de los agentes que participaron en la custodia para que prestaran declaración o los remisión de los informes médicos. El recurso de reforma fue desestimado por Auto de 20 de mayo de 2004, afirmando que carecía de verosimilitud la denuncia por el propio proceder del denunciante, ya que «una vez en Madrid y en sede judicial, se negó a ser reconocido por el Médico forense a fin de que oportuna, y no extemporáneamente como ahora, se hubiera podido aclarar la realidad de las torturas por él denunciadas».

e) El recurrente, en su escrito de alegaciones en el recurso de apelación, insistió en la insuficiente instrucción practicada, añadiendo entre las diligencias que no habían sido practicadas y que podrían esclarecer los hechos la declaración de los Médicos que reconocieron al detenido en los calabozos y en el hospital de Pamplona, habida cuenta de la ausencia de informes del Médico forense en contradicción con el protocolo de uso en estos casos. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, por Auto de 16 de septiembre de 2004, dictado en el rollo de apelación 276-2004, desestimó el recurso, poniendo de manifiesto, en primer lugar, la circunstancia de que «la denuncia es formulada por una persona con una relación de grave animadversión contra los agentes de la guardia civil a los que denuncia, pues éstos lo habían detenido por considerarle autor de delitos graves; por lo que los hechos denunciados deben ser necesariamente corroborados objetivamente de alguna forma para que se les deba dar credibilidad suficiente como para justificar la instrucción de causa penal contra agentes policiales por hechos derivados del ejercicio de sus funciones». A partir de ello destaca que de las actuaciones no resulta hecho o circunstancia objetiva que corrobore mínimamente la versión del denunciante, sino más bien lo contrario, toda vez que «en el informe del hospital en el que fue reconocido el detenido no se hace constar que sufriera lesión alguna ni signo alguno derivado de malos tratos, siendo también contradictorio con el hecho de que hubiera sufrido algún tipo de malos tratos el que el propio detenido no deseara ser reconocido por el Médico forense cuando estaba ya a disposición judicial inmediatamente después de salir del control de los guardias civiles que lo habían detenido». A ello añade que el recurrente no expresa «qué diligencias concretas faltan por practicar y de las que pudieran resultar datos o circunstancias objetivas que corroborasen los hechos denunciados, además de tenerse también en cuenta lo extraño de la conducta del propio recurrente cuando fue puesto en su día a disposición del Juzgado Central de Instrucción, pues extraña debe reputarse la conducta de negarse a ser reconocido por el Médico Forense del Juzgado en el caso de que fuere cierto que hubiera sido objeto de tan graves y reiterados malos tratos como los que denuncia, que podrían haber dejado marcas apreciables para un médico».

3. El recurrente aduce en su demanda de amparo que se ha vulnerado sus derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas la garantías y uso de los medios pertinentes de prueba para la defensa (art. 24.2 CE). La primera queja la justifica en que, habiéndose denunciado diversas agresiones físicas y maltrato de palabra, no ha existido un procedimiento judicial que haya permitido una reparación jurídica suficiente. Las dos restantes quejas, en relación con la anterior, las fundamenta en que no se ha desarrollado una actividad judicial suficiente en averiguación de los hechos denunciados, al no haberse practicado diversas diligencias que resultaban relevantes como son las de reconocimiento de los agentes actuantes y su posible toma de declaración, así como la del denunciante, ya que en este tipo de delitos resulta fundamental el testimonio de la víctima. Igualmente, destaca que no se han solicitado los informes médicos forenses al Juez de instrucción sino a la Dirección General de la Guardia Civil, a pesar de que dichos informes debían ser remitidos directamente al Juez.

Por último, en la demanda se pone de manifiesto que, careciendo de motivación los Autos del Juzgado de Instrucción, los argumentos del Auto de apelación no resultan suficientes para sustentar la decisión de archivo, ya que la falta de denuncia del maltrato en las dependencias policiales, en el hospital o ante el Médico forense se debía, obviamente, a que las declaraciones se realizan precisamente ante las personas que serían las denunciadas o compañeros de las mismas y en una situación de intensa intimidación previa, destacando que sí denunció las torturas ante el Juez de instrucción. Del mismo modo, incide en que «no todas las torturas relatadas son objetivables si no se dispone de la suficiente aptitud y medios para ello», que en el caso de malos tratos infligidos durante la detención es evidente la dificultad para conocer lo ocurrido, y que ello y la gravedad del delito es lo que «obliga a agotar la investigación, practicándose para ello todas las diligencias que puedan resultar de ayuda para el conocimiento de los hechos», tal como han manifestado el Comité contra la Tortura y el Comité para la Prevención de la Tortura, al señalar que «los jueces no deberían considerar la ausencia de marcas o restos coherentes con tales denuncias como prueba suficiente de la falsedad de las mismas» y que debe evaluarse «la credibilidad de la persona autora de las mismas», que «debería ser interrogada por el juez sobre esta específica cuestión».

4. La Secretaría de Justicia de la Sección Segunda de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2005, conforme a lo previsto en el art. 88 LOTC, requirió de los órganos judiciales correspondientes la remisión del testimonio de las actuaciones que dieron lugar al presente procedimiento.

5. La Sección Segunda de este Tribunal acordó, por providencia de 14 de julio de 2005, admitir a trámite la demanda de amparo y dirigir atenta comunicación al órgano judicial competente para el emplazamiento a quienes hubieran sido parte en este procedimiento para comparecer en el mismo.

6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal de 23 de septiembre de 2005, a tenor del art. 52 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convinieran.

7. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 27 de octubre de 2005, interesó que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la integridad física (art. 15 CE) y se declarara la nulidad de las resoluciones impugnadas con retroacción de actuaciones para que «por parte del Juzgado Instructor se proceda a un nuevo pronunciamiento una vez disponga del resultado de las diligencias de prueba admitidas y no plenamente practicadas». A esos efectos, destaca que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 3 CEDH existe una doble obligación sustantiva y procesal: la primera consistente no sólo en no infligir malos tratos a quienes están sujetos a su potestad, sino también en proteger la integridad física de las personas privadas de libertad por su mayor vulnerabilidad y la segunda consistente en la necesidad de llevar a cabo una investigación efectiva para la identificación y castigo de los responsables cuando existan motivos razonables para creer que se han realizado tratamientos contrarios al art. 3 sobre personas privadas de libertad, siendo esta una obligación también contenida en los arts. 12 y 13 de la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Así, pone de manifiesto que el art. 15 CE tiene entre sus contenidos una vertiente procesal equiparable, siendo exigible una diligente investigación que permita disipar todas las dudas en los casos de denuncia de haber sido sometido a torturas.

A partir de ello, el Ministerio Fiscal incide en que en este caso no se habría observado ese especial deber de diligencia, ya que «aun cuando deba estimarse que la decisión judicial de sobreseimiento se apoya en elementos de no desdeñable relevancia, cuales son la ausencia de lesiones de la que deja constancia el informe del Hospital de Navarra; la negativa del ahora demandante a ser examinado por el médico forense; la falta de protesta alguna del Letrado que asistió al detenido en las dependencias de la Guardia Civil; e incluso el hecho en sí de la no cancelación de la situación de detención incomunicada por parte de la autoridad judicial -en caso de que por el forense se le hubiera informado sobre el más mínimo signo de lesión», se constata una falta de agotamiento de la actividad investigadora que hubiere podido ser concluida con la simple comunicación al Juzgado Central de Instrucción núm. 1 en la que se expusiera que el testimonio remitido se hallaba incompleto. De ese modo, concluye que si bien no debe estimarse la queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el sobreseimiento estaba debidamente fundado en Derecho, la queja atinente al derecho a la prueba, puesta en relación con el art. 15 CE y con el hecho de no requerir de nuevo el testimonio de las diligencias seguidas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, determina que se haya lesionado este último derecho fundamental.

8. El recurrente, en escrito registrado el 2 de noviembre de 2005, reitera, en esencia, lo señalado en su demanda de amparo, insistiendo en la negativa judicial a la práctica de diligencias de averiguación que resultaban relevantes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y en que realizó la denuncia ante el Juez instructor tan pronto como tuvo ocasión para ello.

9. Mediante providencia de 10 de abril de 2008, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 14 del mismo mes y año.
Fundamentos de Derecho

1. El objeto de este amparo es determinar si las resoluciones impugnadas han vulnerado los derechos del recurrente a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haber acordado el sobreseimiento y archivo provisional de unas diligencias penales incoadas por una denuncia de torturas, sin haberse practicado todas las diligencias que podrían haber sido relevantes para la adopción de una decisión de esas características.

2. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con las decisiones judiciales de sobreseimiento de instrucciones penales incoadas por denuncias de torturas o de tratos inhumanos o degradantes en las recientes SSTC 224/2007, de 22 de octubre, y 34/2008, de 25 de febrero.

Así, este Tribunal ha destacado en la citada STC 34/2008, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este particular (por todas, SSTEDH de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 37, y de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, §156), que el derecho a la tutela judicial efectiva de quien denuncia haber sido víctima de torturas o de tratos inhumanos o degradantes exige, según el canon reforzado de motivación, una resolución motivada y fundada en Derecho y acorde con la prohibición absoluta de tales conductas, en que se «ha de tener en cuenta la gravedad de la quiebra de esta prohibición y el tipo de actividad judicial necesaria para preservarla dadas su difícil detectabilidad y la especial dependencia respecto de dicha actividad judicial de la indemnidad de la dignidad de la persona, objeto central de protección de la prohibición. Es de señalar en tal sentido que se trata de una tutela judicial doblemente reforzada que no encuentra parangón en otras demandas de auxilio judicial, pues se pide la tutela judicial frente a la vulneración de un derecho fundamental que constituye un derecho absoluto cuya indemnidad depende esencialmente de dicha tutela judicial» (FJ 6). Del mismo modo, y en relación con lo anterior, también ha señalado en la misma Sentencia que en estos casos «el derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad sólo pueden evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE» (FJ 6).

Igualmente, se ha hecho especial incidencia en que si bien esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso ni impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles, «[p]or el contrario, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas» (STC 34/2008, FJ 6), ya que «respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, de los Acuerdos internacionales firmados por España y del propio tenor del art. 15 CE se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral» (STC 224/2007, FJ 3).

Por último, este Tribunal ha señalado que para evaluar si existe una sospecha razonable de tortura y si tal sospecha es disipable, lo que convertiría en inconstitucional ex art. 24.1 CE el cierre de la investigación, deben tomarse en consideración las circunstancias concretas de cada caso, siendo preciso atender, entre otras circunstancias, a la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos, lo que debe alentar, por un lado, la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otro, ante la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión, hacer aplicable el principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción. Del mismo modo, también se destaca que la cualificación oficial de los denunciados debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia, y con la presunción a efectos indagatorios de que las lesiones que eventualmente presente el detenido tras su detención y que eran inexistentes antes de la misma son atribuibles a las personas encargadas de su custodia. Además, se pone énfasis en que constituye una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los médicos, la policía o los órganos judiciales repare en que el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquélla y se le pone a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica (STC 34/2008, FJ 7).

3. En atención a lo expuesto debe concluirse que en el presente caso la decisión de archivar las diligencias penales abiertas como consecuencia de la denuncia por torturas del recurrente no fue conforme con las exigencias del art. 24.1 CE, toda vez que, perviviendo en el momento del cierre de la instrucción sospechas razonables acerca de la posible comisión de los hechos denunciados, sin embargo, tal como también ha señalado el Ministerio Fiscal, existían todavía medios de investigación disponibles para tratar de despejar, en el sentido que fuera, tales sospechas.

En efecto, en el presente caso, las sospechas de veracidad de los hechos denunciados pudieran no ser contundentes; sin embargo, desde la perspectiva y enjuiciamiento de esta jurisdicción de amparo, eran suficientes para que debiera perseverarse en una indagación judicial apenas iniciada en la medida en que restaban determinados medios de investigación para ello. Así, debe destacarse, como queda acreditado en las actuaciones y ha sido expuesto con más detenimiento en los antecedentes, en primer lugar, que el detenido hubo de ser trasladado a un hospital al inicio de su detención por sufrir «un malestar y mareo generalizado», constatándose en el reconocimiento un «eritema leve en zona superior derecha de la espalda» y una «taquicardia de 96 por minuto», concluyéndose con un juicio clínico de «mareo en situación de ansiedad». En segundo lugar, que el recurrente refería en el relato de su denuncia signos físicos concretos como consecuentes a las agresiones que atribuye a los agentes policiales, consistentes en que se pusieron la nuca y la espalda roja. En tercer lugar, que tras el reconocimiento médico realizado el día 3 de marzo de 2002 se recoja en la diligencia policial correspondiente que el Médico recetó un determinado medicamento (Rovamycine 500) para su administración al detenido cada seis horas, sin que ningún otro dato obre en la instrucción acerca de la razón de tal prescripción o del tipo de afección para la que tal medicamento se prescribe. Por último, también es de señalar el hecho de que, según afirma el recurrente, «en el momento de ser puesto a disposición judicial expuso al Juez-Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 que había sido objeto de malos tratos durante el periodo de detención».

4. Ante la situación relatada, suficientemente indiciaria de los hechos denunciados como para perseverar en la indagación de lo sucedido, no resultan conformes con las exigencias reforzadas del derecho a la tutela judicial efectiva las razones que esgrimen los órganos judiciales para entender que no existían sospechas razonables de que fueran ciertos tales hechos y para adoptar la consecuente decisión de clausurar la investigación.

Así, en primer lugar, no resulta determinante de la falta de veracidad de la denuncia el argumento de las resoluciones impugnadas de que el detenido «se negó a ser reconocido» en sede judicial «a fin de que oportuna, y no extemporáneamente como ahora, se hubiera podido aclarar la realidad de las torturas por él denunciadas». Cierto es que tal conducta del detenido puede ser, en principio, contradictoria con el hecho de haber sufrido las torturas que denuncia, ya que no resultaría lógico que se negara a un reconocimiento físico quien ha sufrido torturas y desea su denuncia y su castigo. Esta circunstancia, sin embargo, no puede ser considerada concluyente si se tiene en cuenta que la negativa al reconocimiento se produce en el mismo día en el que finaliza la detención y, por ello, el período en el que el denunciante afirma que fue torturado. Tal inmediación temporal puede hacer que, como se ha destacado anteriormente, de ser ciertas las torturas, la renuncia ante el Juez al reconocimiento médico se debiera a una voluntad condicionada por la intensa intimidación previa o por el miedo a verse sometido de nuevo a la custodia de los agresores. Debe ponderarse también tanto el hecho de que el detenido hubiera sido ya reconocido en hasta tres ocasiones como su insistencia en la aportación de los correspondientes informes médicos, que podría descartar su presunta intención de ocultar su cuerpo para que no pudiera constatarse la falta de huellas de las torturas denunciadas.

El Auto de apelación añade dos argumentos para la confirmación del archivo. El primero, que «en el informe del hospital en el que fue reconocido el detenido no se hace constar que sufriera lesión alguna ni signo alguno derivado de malos tratos» y, el segundo, que el recurrente no señala «qué diligencias concretas faltan por practicar y de las que pudieran resultar datos o circunstancias objetivas que corroborasen los hechos denunciados». Pues bien, el informe del hospital de Pamplona, aportado a las actuaciones, carece de la virtualidad suficiente para despejar toda sospecha de que se cometieron las conductas de torturas denunciadas. En cuanto a su tenor, porque, como ya se ha señalado anteriormente, tanto el mismo como el propio hecho de la asistencia hospitalaria desmienten la contundencia de la afirmación judicial. En cuanto a su momento, porque en cualquier caso se trata de un informe médico realizado al inicio de la detención y anterior a la fase a la que el denunciante refiere el mayor número y las más graves de las agresiones que dice haber padecido. El segundo de los argumentos tampoco resulta asumible al partir de un evidente error de hecho, ya que, como queda acreditado en las actuaciones y también se ha destacado en los antecedentes, en los dos escritos dirigidos por el recurrente a la Audiencia -recurso subsidiario de apelación y posterior escrito de alegaciones- se proponían como medios de investigación la identificación y toma de declaración de los agentes de la Guardia civil que intervinieron en la detención, la declaración del recurrente, la declaración del Abogado de oficio que le asistió durante la detención, la declaración del Médico forense que le atendió y la declaración de la Médica que le asistió en el hospital en Pamplona.

5. Puede resultar razonable que no se prosiga con una investigación que no aclara la inexistencia de los hechos denunciados, pero que, sin embargo, ha agotado ya los medios razonables y eficaces de investigación. El canon de la investigación suficiente se refiere así tanto a la inexistencia de sospechas razonables, como a la utilidad de continuar con la instrucción.

Tampoco desde esta perspectiva se puede afirmar que la tutela prestada haya sido suficiente. La falta de credibilidad de la denuncia, que los órganos judiciales afirman a partir de la renuncia al reconocimiento médico del denunciante en sede judicial, podría haber sido desmentida o corroborada por el testimonio inmediato del denunciante, que constituye, como antes se ha señalado, un medio de indagación particularmente idóneo al respecto. Asimismo, el sentido del parte hospitalario, invocado en el Auto de apelación, era susceptible de aclaración a través del testimonio de la Médica que tras reconocer al detenido lo firmó. Peculiar trascendencia podrían tener, como le atribuyó inicialmente el Juez instructor, los informes de los reconocimientos médicos practicados durante la detención. Su ausencia permitía aún la indagación de su contenido a través del testimonio del Médico forense. De utilidad instructora podría resultar también, en este contexto típico de escasez probatoria y en la medida en que pervivieran sospechas razonables, la declaración del Abogado de oficio que asistió al detenido y que, por lo tanto, percibió su situación física y pudo ser destinatario de alguna afirmación relevante del mismo acerca del trato recibido.

6. En conclusión, habida cuenta de que frente a la denuncia de torturas no se produjo una investigación judicial eficaz, ya que, aunque se emprendió prontamente la investigación judicial y tuvo cierto contenido, se clausuró cuando persistían aún sospechas razonables de que el delito se había cometido y medios aún disponibles para despejarla, procede otorgar el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).

El restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho exige, tal como se argumentó en la STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 9, la anulación de los Autos impugnados y la retroacción de actuaciones para que se dispense al recurrente la tutela judicial demandada.
Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por don A.V.M. y, en consecuencia:

1.º Reconocer su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en relación con su derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).

2.º Declarar la nulidad de los Autos del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid de 12 de abril y de 20 de mayo de 2004, dictados en las diligencias previas núm. 6324-2002 y el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de septiembre de 2004, dictado en el rollo de apelación núm. 276-2004.

3.º Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del primero de los Autos para que el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid proceda conforme al derecho fundamental reconocido.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a catorce de abril de dos mil ocho. María Emilia Casas Baamonde.-Javier Delgado Barrio. Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

Voto Particular

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia recaída el 14 de abril de 2008, en el recurso de amparo núm. 6421-2004

1. Este proceso tiene su origen en una denuncia presentada por el demandante de amparo en la que afirmaba haber sido torturado por agentes de la Guardia civil durante el periodo de su detención. El Juez de Instrucción, tras practicar las diligencias de investigación que estimó necesarias, acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, decisión confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.

La Sentencia de la que disiento considera insuficiente la investigación practicada por el Juez instructor y declara vulnerado el derecho fundamental del recurrente a una tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en relación con su derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).

La tortura es un delito especialmente grave. Además del sufrimiento infligido a la víctima busca la desintegración de su personalidad, la destrucción de su equilibrio psíquico y el aniquilamiento de su voluntad. Nada hay más paradójico que la lucha contra el delito fuera de los cauces estrictos de la legalidad. Los malos tratos policiales son injustificables incluso cuando estén en juego intereses vitales de un Estado, como puede ocurrir en un contexto de lucha antiterrorista. Pesa sobre el Estado un especial deber de investigar las denuncias de tortura y de tratos inhumanos o degradantes. Mi discrepancia, por tanto, no afecta a la doctrina elaborada sobre esta materia por el Tribunal Constitucional, coincidente con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Mi disenso se debe a que, a mi juicio, tal doctrina se ha aplicado en forma incorrecta en este caso.

2. Conforme a nuestra propia jurisprudencia, ante la denuncia de un delito de torturas, la tutela judicial será suficiente y efectiva -ex art. 24.1 CE- si se ha producido una investigación oficial eficaz allí donde se revelaba necesaria. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles o propuestas. Por el contrario, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas (así, las recientes SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 7).

3. La investigación judicial estuvo bien encaminada en este caso. Constaba ya en el procedimiento la versión del denunciante y no era previsible que los agentes policiales fueran a admitir los hechos imputados, por lo que era adecuado buscar su esclarecimiento a través de los informes emitidos por los Médicos que estuvieron en contacto directo con el detenido durante el periodo de su detención, que en este caso lo fueron una facultativa del servicio médico del Hospital de Navarra y el Médico forense que en cuatro ocasiones reconoció al detenido en las dependencias policiales. Y también valoran los órganos judiciales, como dato de especial relieve, que el demandante de amparo, estando ya a disposición judicial y tras haber denunciado las supuestas torturas, no quisiese ser reconocido por el Médico forense del Juzgado a cuya disposición fue puesto.

Si el detenido se niega a colaborar en la investigación del hecho que denuncia, si en el informe hospitalario no se reflejan indicios de maltrato, si mientras estaba detenido en dependencias policiales fue visitado en cuatro ocasiones por un Médico forense y no adujo maltrato alguno -ni el forense lo apreció por sí- si el Abogado de oficio que le asistía tampoco advirtió ninguna irregularidad al respecto no creo que pueda afirmarse, como hace la Sentencia, que concurren sospechas razonables acerca de la posible comisión de los hechos denunciados. Para llegar a tal conclusión la Sentencia valora el material probatorio, pese a calificarlo como insuficiente, con una desenvoltura más propia de un órgano de la jurisdicción penal que de un Tribunal Constitucional.

¿Por qué no quiso el demandante de amparo ser reconocido por el Médico forense pese a denunciar que había sido torturado? Puesto que la decisión judicial de sobreseer las diligencias se sustentó en gran medida en esa circunstancia, parece lógico que en la demanda de amparo se ofreciera alguna explicación. La Sentencia constitucional se afana en este punto en reconstruir de oficio la demanda, ofreciendo una explicación que el recurrente no ha tenido a bien dar. Dice la Sentencia que ello pudo deberse a una voluntad condicionada por la intensa intimidación previa o por el miedo a verse sometido de nuevo a la custodia de los agresores.

Sin embargo en la demanda sólo se aduce que el detenido no hizo ninguna manifestación a la facultativa hospitalaria ni al Médico forense que le reconoció durante la detención en dependencias policiales por estar bajo una situación de miedo. Pero, por el contrario, no se explica la razón por la que estando ya a disposición del Juez; habiendo cesado ya, por tanto, la posibilidad de volver a quedar bajo la custodia policial, del mismo modo que se sintió libre y seguro para denunciar a sus torturadores, sin embargo, no quiso ser reconocido médicamente para que pudiera comprobarse, en su caso, la existencia de señales corporales que acreditaran su denuncia.

4. En definitiva, considero que las resoluciones judiciales impugnadas superan en forma clara el canon de control de una investigación oficial eficaz. Las únicas pruebas de las que razonablemente cabría obtener el esclarecimiento de los hechos son las que los órganos judiciales han valorado ya, siendo de una entidad inferior las declaraciones del denunciante (cuya versión conocemos) de los denunciados (cuya versión suponemos), de los Médicos que intervinieron o la del Abogado de oficio (que no expresaron sospecha alguna de maltrato al detenido, en el ejercicio de su actuación profesional).

Me parece razonable que el Juez instructor no hubiere acordado la toma de declaración de los profesionales citados a menos que se hubiese justificado que habían incurrido en silencio, tolerancia u omisión, acaso constitutivos de delito.

Por ello, disiento.

Madrid, a catorce de abril de dos mil ocho.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Firmado y rubricado.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Ibisha » Sab Ene 03, 2009 10:56 pm


Estimados todos:

Mis felicitaciones al "moderador". Efectivamente, en sentido estricto, la Jurisprudencia, con mayúsculas, es la del Tribunal Supremo, por medio del recurso de casación, y con determinados requisitos taxativos.

Efectivamente, los abogados fundamentamos nuestros escritos hasta con sentencias de Primera Instancia (sin esperar a la Apelación) sin esperar que la confirme la Audiencia Provincial en la Segunda Instancia, con tal de argumentar algo en favor de buestro cliente. Efectivamente, el Supremo no siempre falla en el sentido que nosostros queremos, o que nos interesa, y por ello citamos "jurisprudencia menor"(vamos a llamarla así....).No obstante, todos sabemos que si encoontramos jurisprudencia del Supremo en nuestro favor, casi todo está ya dicho...y podemos prever el fallo.

La jurisprudencia menor tambien tiene su funcion, ya que logicamente, la linea jurisprudencial muchas veces debe modificarse y adaptarse a los nuevos tiempos (muchas veces vemos que las Salas del Supremo se componen de magistrados de pensamiento cuanto menos "caduco"), y así evitar el "anquilosamiento jurisprudencial".

Muy interesante vuestros comentarios, de verdad, pero el tono entre compañeros es un poco "fuerte" no?

Un cordial saludo
Ibisha
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Vie Feb 06, 2009 11:08 pm


Kubotan Desde 10? - Desenfunda

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TRIBUNAL SUPREMO
12-11-2008

Delito de atentado. Acometer con un vehículo al vehículo policial que le perseguía.


El condenado por delito de atentado había arremetido marcha atrás con su vehículo al vehículo policial que le perseguía. La audiencia condena por atentado. El Tribunal Supremo desestima el recurso en el que se alegaba delito provocado (Sentencia 12 de noviembre de 2008)
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho. En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado por un delito de atentado con instrumento peligroso y por un delito de daños; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros.

I. ANTECEDENTES PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario 2/04 contra Jose Ignacio y otros, por delitos contra la salud pública, atentado y daños y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara expresamente, que en la noche del 24 al 25 de octubre de dos mil tres, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Jerez, estaban siguiendo al vehículo matrícula ....-HYW , un todo terreno marca Mitsubishi modelo Montero, que era conducido por el acusado Jose Ignacio y ocupado por Gabino , por tener sospechas de que pudiera llevar sustancia estupefaciente. Un vehículo policial camuflado, ocupado por los funcionarios con carnés profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , conduciendo el primero de ellos, se dirigió hacia el lugar a donde creían que se dirigía el mencionado vehículo. El vehículo policial se adelantó y se dirigió a una finca sita en el Pago Santa María del Pino, introduciéndose en el camino de entrada a dicha finca, parando y tapando el paso por el mismo. El vehículo del acusado era seguido por el vehículo policial camuflado y marca Renault Laguna, con placas de matrícula RE-....-ES , placas oficiales LHX-....-R y matrícula oficial BKT-....-F , ocupado por los funcionarios con carnés profesionales NUM003 , que era el conductor, y el NUM004 , y un poco más atrás el vehículo policial camuflado todo terreno ocupado por los funcionarios NUM005 y NUM006 .-Cuando el vehículo conducido por Jose Ignacio se introdujo en el carril de acceso a la finca, los funcionarios NUM000 y NUM001 , salieron del vehículo policial con el fin de darle el alto, parando Jose Ignacio su vehículo a escasos metros de dicho vehículo policial, momento en el cual se dio cuenta de que a pocos metros por detrás tenía al vehículo policial Renault Laguna con el lanzadestellos encendido. Jose Ignacio , que conocía a los funcionarios citados al haber tenido antes con ellos diligencias policiales, hizo caso omiso del alto que estos le dieron y, aún sabiendo que tenía detrás al otro vehículo policial, aceleró fuertemente marcha atrás, golpeando al vehículo policial con tal violencia que se llegó a subir en parte en el capó del referido vehículo, con consiguiendo seguir por lo que finalmente fueron detenidos los dos acusados. El vehículo policial, propiedad de la Dirección General de Policía, tuvo daños que han sido tasados pericialmente en
4.983,33 euros.-Jose Ignacio ha estado privado de libertad por esta causa del 24 de octubre al 29 de diciembre de 2003".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ignacio , como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Dirección General de Policía en la suma de cuatro mil novecientos ochenta y tres euros con treinta y tres céntimos (4.983,33 euros), más los intereses legales del dinero aumentados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, decretando el decomiso del vehículo matrícula ....-HYW . Y como autor de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.440 euros, suma que deberá abonar en el plazo de tres meses a contar desde que sea requerido para ello, quedando sujeto en caso de impago, a una responsabilidad subsidiaria de ciento veinte días de privación de libertad. Asimismo deberá hacer frente al pago de dos sextas partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-Y que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jose Ignacio , Almudena , Gabino y Claudio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales". Con fecha 15 de enero de 2008, la Audiencia dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: "Rectificar el error del encabezamiento de la sentencia de fecha trece de noviembre , y donde aparece el nombre de Simón , sustituirlo por el de Claudio ".

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.-Con amparo en el artículo 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO .-Con amparo en el artículo 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO .-Con amparo en el artículo 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. CUARTO.-Con amparo en el artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley, en concreto del artículo 263 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo. QUINTO .-Con amparo en el artículo 849.1 LECrim . por infracción de ley, en concreto de los artículos 127 y 128 del Código Penal .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera. SEXTO.-Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de octubre de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Los dos primeros motivos vamos a examinarlos conjuntamente pues se refieren a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente desde una doble perspectiva. El primero, porque no existe prueba independiente de cargo ex artículo 11.1 L.O.P.J ., además de incorporar la existencia del delito provocado. El segundo, contempla la presunción desde la óptica de la prueba insuficiente.
Ambos motivos deben ser desestimados. La sentencia de la Audiencia declara la nulidad de las intervenciones telefónicas, "de la que deriva toda la prueba practicada, y en concreto la intervención de la droga y las diligencias de entrada y registro" (fundamento de derecho primero), por haberse apreciado la falta de motivación de la resolución que autorizó aquéllas, puesto que el oficio policial no reunía las condiciones y requisitos mínimos exigidos por la Jurisprudencia, tras exponer con detalle nuestra Jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional y aplicar esta doctrina al caso, lo que lleva a la absolución de todos los acusados por el delito contra la salud pública. Sin embargo, los hechos restantes objeto de la acusación relativos a un delito de atentado y otro de daños sí han sido enjuiciados y calificados como tales por la Audiencia con independencia de la declaración de nulidad a que se ha hecho mención más arriba, porque "no existe conexión de antijuricidad" entre la prueba de cargo que sirve de base a esta condena y la nulidad de las intervenciones telefónicas. Efectivamente, ello es así. La fuente de la prueba es ajena e independiente en este caso y no ya por aplicación de la doctrina de la "conexión de antijuricidad" sino porque se trata de hechos distintos e independientes cuyo conocimiento y existencia es posterior a los primeros y por ello en modo alguno el conocimiento de los mismos puede venir determinado por las diligencias anteriores declaradas nulas. Jurídicamente, desde esta perspectiva, es irrelevante cual fuese el origen de la persecución policial del recurrente porque son hechos nuevos y distintos y la fuente de conocimiento de los mismos no puede estar contaminada por la nulidad precedente. La mencionada existencia del delito provocado, naturalmente nos estamos refiriendo al atentado y a los daños, carece de cualquier fundamento según se desprende del propio hecho probado. La actuación policial no entraña provocación alguna y no puede admitirse el argumento de que los policías actuaban al margen del derecho, no amparados por la protección del tipo penal, porque se hubiese declarado la nulidad de las escuchas telefónicas, cuyo efecto el artículo 11 L.O.P.J . lo refiere a que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, pero ello no significa que los agentes policiales pierdan su condición de tales. En el segundo motivo, se aduce que la inferencia realizada por el Tribunal no se ajusta a las reglas de la lógica y la experiencia, no se motiva suficientemente y conlleva presunciones contrarias a la acusación. En primer lugar, la Audiencia ha tenido en cuenta "la clara, rotunda y verosímil declaración de los agentes de la Policía Nacional, corroborada por el informe pericial que acredita la realidad de los daños causados por la acción del acusado", es decir, la prueba es directa y su aptitud incriminatoria la Sala la extrae a partir de lo declarado por los testigos en el acto del Plenario, de forma que sólo podría impugnarse el contenido de la declaración si contrastada con hechos o datos objetivos resultase absurda o ilógica. En segundo lugar, tampoco es cierto que la sentencia omita "que los hechos se producen en un carril por el que sólo puede pasar o circular un vehículo", cuando en el hecho probado se hace constar que "el vehículo policial se adelantó y se dirigió a una finca..., introduciéndose en el camino de entrada a dicha finca, parando y tapando el paso por el mismo", siendo el vehículo del acusado seguido por otro vehículo policial camuflado, luego el recurrente cuando acciona la marcha atrás del vehículo que conducía conocía la posición del vehículo policial que le cerraba el paso, no pudiendo extraerse otra conclusión de lo declarado por los agentes policiales, que afirman que este último vehículo tenía el lanzadestellos encendido y el acusado conocía a los funcionarios que ocupaban el mismo, haciendo caso omiso de la señal de alto que le dieron. SEGUNDO.-Los motivos formalizados en tercero y quinto lugar también pueden ser objeto de consideración conjunta por cuanto tienen relación con el comiso del vehículo utilizado por el acusado para acometer a los agentes. Denuncia en primer lugar ex articulo 24 CE la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías porque la consecuencia accesoria señalada se adopta por el Tribunal "sin dar audiencia a su propietario Simón , causándole de este modo indefensión". Argumenta el recurrente que se trata de su hijo, sin mayores especificaciones a propósito de si es mayor o menor de edad. Igualmente aduce que en noviembre de 2003 la policía ya solicitó "del Instructor autorización para la utilización provisional del vehículo matrícula ....-HYW ", donde se constata la titularidad del hijo del recurrente, así como del permiso de circulación, unido a las actuaciones. También es cierto que el fiscal interesó el comiso en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, sin que conste que el ahora recurrente hiciese constar alegación alguna o que hubiese pedido la suspensión del juicio oral. Con independencia de la cuestión relativa a la legitimidad del mismo para defender derechos ajenos, lo cierto es que esta cuestión no fue suscitada por el propio recurrente en el acto del juicio oral pues el fiscal interesó la medida desde luego en un momento procesal hábil para ello. Por otra parte, el oficio policial solicitando autorización para la utilización provisional del vehículo en el año 2003 significa que cualquier titular del mismo de buena fe habría intervenido en la causa para reclamar su derecho, siendo ilógico que después de tantos años aquél haya permanecido inactivo. La relación padre-hijo corrobora esta conclusión. Por último, incluso el hijo como titular y perjudicado por el comiso estaba legitimado para intervenir en el recurso de casación. Por ello, no puede admitirse que se haya vulnerado el derecho fundamental que se denuncia en la medida que de todo lo anterior lo que se desprende no es otra cosa que la inacción procesal del recurrente y en su caso del titular administrativo del automóvil. El motivo quinto, ya por la vía de la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, denuncia la aplicación indebida de los arts. 127 y 128 CP . Sustancialmente se razona que dicha infracción tiene su fundamento en haberse decretado el comiso "constando en la causa que pertenece a un tercero de buena fe", además de denunciar falta de motivación y en todo caso que el comiso implica una "doble punición" teniendo en cuenta que el uso de vehículo implica una agravación de la pena aplicada (art. 552.1º CP ). Hasta el vigente Código de 1995 el comiso era una pena accesoria y a partir del Código vigente se regula bajo la rúbrica "De las consecuencias accesorias", decisión acertada en la medida que el comiso difícilmente es conciliable con la pena y su fundamento. Por una parte, no atiende a los principios de prevención que corresponden a aquélla y, por otra, porque su aplicación tampoco se compadece con los principios de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicación de las penas, aún cuando el vigente art. 128 (y su precedente el 48.2 CP 1973 ) ya introdujo la aplicación de estos principios permitiendo que los jueces o tribunales puedan no decretarlo o hacerlo parcialmente. El fundamento de esta consecuencia accesoria de los delitos o faltas dolosos no ha sidopuesto en cuestión en la medida que es absolutamente lógico desposeer al delincuente de los objetos obtenidos mediante el delito y confiscarle los instrumentos empleados para su comisión. Cuestión distinta es la amplitud que el legislador, sobre todo comoconsecuencia de la delincuencia económica moderna, ha establecido en los últimos tiempos en relación con el mismo. El último inciso del apartado primero del art. 127 CP contiene la cláusula de salvaguarda de los terceros de buena fe no responsables del delito, en cuyo caso no procederá el decomiso de los efectos que provengan del delito o de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. A propósito de los automóviles, como sucede en el caso del depósito de cantidades dinerarias, la mera titularidad administrativa no puede convertir al titular sin más en tercero de buena fe, pues sólo lo será aquél que ha consolidado mediante un acto legítimo de adquisición su derecho ignorando desde luego que en su título de adquisición concurre un vicio que pueda invalidarlo, y en este sentido es perfectamente lícita la inferencia que lleve a una conclusión contraria a la concurrencia de la buena fe, como sucede en este caso teniendo en cuenta lo razonado en el párrafo precedente, lo que nos permite concluir que se trata de una titularidad meramente formal. La motivación del Tribunal es realmente escueta, pero también suficiente por cuanto invoca el precepto sustantivo aplicado (art. 127 CP ) conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, sin que tampoco conste que en el juicio se hiciese cuestión a propósito de la proporcionalidad de la medida, que se corresponde con la gravedad del hecho. Por último, debemos señalar que no existe la doble punición que denuncia el recurrente por cuanto se trata de aplicar una
consecuencia accesoria del delito sin que ello desde luego incremente la penalidad del hecho delictivo originario. TERCERO.-Nos resta por examinar el motivo formalizado en cuarto lugar, que también ex art. 849.1 LECrim denuncia la aplicación indebida del art. 263 CP . Sostiene el recurrente que en todo caso el atentado debió absorber los daños, manteniendo que el móvil del recurrente no era otro que darse a la fuga y por esta razón tampoco existiría el dolo de dañar los bienes ajenos. También impugna la prueba pericial que acredita aquéllos y se refiere a la falta de motivación de la cuantía de la multa. Este motivo también debe ser desestimado. Se trata de un supuesto de concurso ideal de atentado y daños que debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 77 CP, penando separadamente ambas infracciones conforme al apartado tercero del mismo, pues la pena a imponer conforme al art. 552.1 CP podría alcanzar los tres años y nueve meses de prisión, más grave que las impuestas en la sentencia, tres años y seis meses y multa de 1440 euros. El móvil es irrelevante y el recurrente conocía la posición de la unidad policial que fue acometida y las consecuencias de esta acción. En cuanto a la impugnación de la prueba pericial de la cuantía de los daños, en primer lugar, debemos reproducir lo ya señalado en relación a la independencia de la prueba sobre los hechos enjuiciados, y, en segundo lugar, señalar que la prueba pericial debió impugnarse en el escrito de calificación provisional pero no en el plenario, cuando la acusación ya no podía contrarrestar la misma, independientemente de la falta de fundamento de las alegaciones incorporadas al motivo. Por último, la cuantía de la multa se sitúa en un franja muy próxima al mínimo legal, seis euros al día, lo que hace un total de 1440 euros, lo que si bien no libera al tribunal de la motivación exigida ex art. 50.5 CP , en el presente caso debe considerarse justificada. CUARTO.-Las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente ex art. 901.2 LECrim .

III. FALLO Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional dirigido por Jose Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, en fecha 13/11/2007, en causa seguida al mismo y otros por delitos de atentado y daños, con imposición al mencionado recurrente de las costas del recurso. Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Sab Abr 25, 2009 11:51 pm


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29/01/2009

TS Penal, El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP (Quebrantamiento de condena).


Id Cendoj: 28079120012009100084
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1592 / 2007
Nº de Resolución: 39/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x VIOLENCIA DOMÉSTICA x
• x AGRESIONES SEXUALES x
• x FALTA DE LESIONES x
• x QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR x
• x VOTO PARTICULAR x
• x PRESUNCIÓN DE INOCENCIA x
• x ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA x
• x DENEGACIÓN DE PRUEBA PERTINENTE x
• x MEDIDAS (ALEJAMIENTO) x
• x DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA x
• x EXENCIONES AL DEBER DE DECLARAR x
Resumen:
La STS, con estimación de uno de los motivos de queja, señala que no hubo quebrantamiento de forma en relación con las diligencias de prueba que cita el recurrente. Ninguno de los documentos que se mencionan puede servir de soporte a un error en la apreciación de la prueba. Se respetó el derecho a la presunción de inocencia: hubo prueba bastante (testifical, pericial y documental) que confirma la realidad de los hechos en la razonada forma expuesta por la Sala de instancia. [color=#FF0000]En el delito de quebrantamiento de medida cautelar es irrelevante el consentimiento de la víctima (Acuerdo del Pleno de 25/11/2008). No aparece descrito, en cambio, el contacto corporal que hubiera de constituir el delito de agresión sexual, por lo que se estima el recurso en este solo aspecto.El voto particular distingue entre el quebrantamiento de una condena y el de una medida cautelar para estimar diferentes efectos en la renuncia y en el consentimiento prestados por la víctima.[/color]

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto
constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Marco Antonio representado por el
procurador Sr. Cortina Fitera, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2007 por la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por un delito de agresión sexual, otro de maltrato en el
ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar y dos faltas de lesiones, los componentes de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida María representada por el procurador Sr. Plasencia
Baltes. Y ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García al formular Voto Particular el Ponente inicial
Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla incoó sumario número 4/2002 contra el procesado
Marco Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 15 de mayo
de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Centro de Documentación Judicial

"Probado, y así de declara que: UNICO.- El procesado Marco Antonio , mayor de edad contrajo
matrimonio con María el día 9 de abril de 1988, habiendo nacido de esta unión dos hijas, Estefanía nacida
en 1989 y Beatriz nacida en 1996.
Desde el comienzo del matrimonio las relaciones entre los cónyuges fueron malas, habiendo hecho
objeto el procesado a su esposa de forma reiterada de agresiones, insultos y amenazas y todo tipo de
conductas vejatorias, alguna en presencia de las hijas menores de edad, formulando María en algunas
ocasiones denuncias por tales hechos que no seguían adelante por voluntad de la misma ante las promesas
del procesado de cambiar su conducta.
En concreto María formuló denuncia por agresión del procesado en fecha inmediatamente anterior al
26 de marzo de 2002, hechos por los que se siguieron diligencias previas nº2028/02 del Juzgado de
Instrucción 9 de Sevilla, posteriormente convertidas en procedimiento abreviado nº 218/2002 de ese
Juzgado y en el que recayó sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla, ejecutoria
98/2004 .
En tales diligencias previas el 26 de marzo de 2002 se dictó auto por el que se prohibía al procesado
acercarse a menos de 500 metros a su esposa e hija , a su domicilio así como comunicar con ellas por
cualquier medio durante la tramitación de las citadas Diligencias. El referido auto fue notificado al procesado
ese mismo día, siendo advertido de las consecuencias que podría acarrearle su incumplimiento.
A pesar de la vigencia de tal prohibición el procesado desde su inicio hizo caso omiso a la misma,
para finalmente acudir al domicilio de la esposa e hijas, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM002
NUM001 de esta ciudad, a primeros de junio de ese mismo año 2002, quedándose a vivir allí, sin que la
esposa pusiera en conocimiento de la autoridad alguna tal circunstancia.
Aprovechando su estancia en la vivienda, en la madrugada del día 16 de junio de 2002, sobre las 2
horas, el procesado llegó al domicilio iniciándose una discusión con su esposa a la que introdujo de forma
violenta en el dormitorio, cerrando el pestillo de la habitación, y tras insultarla diciéndole que "era una perra
y que como tal la iba a tratar" la sometió a todo tipo de actos de carácter sexual que ella consintió ante el
temor de que las niñas que estaban en una habitación próxima pudiesen despertarse y darse cuenta de lo
que sucedía.
En la tarde del mismo día 16 el procesado amenazó a María con un cuchillo diciéndole que iba a
matarla y seguidamente la agredió con los puños causándole lesiones consistente en contusión con erosión
en labio inferior, contusión en parrilla costal izquierda y hematoma en cara. De la misma forma el procesado
volvió a agredir a María en su domicilio, pese a estar vigente la orden de alejamiento establecida en el auto
a que anteriormente se ha hecho referencia, el día 16 de julio de 2002 , causándole lesiones consistente en
contusión en región dorsal izquierda, clavícula izquierda y en labio superior con erosión. La víctima tardó en
curar, de la totalidad de las lesiones sufridas quince días, tres de los cuales estuvo impedida para sus
ocupaciones habituales, habiendo requerido en cada una de las ocasiones una sola asistencia médica.
Tras este último episodio María ingresó en una casa de Acogida con sus hijas y posteriormente en un
piso tutelado, habiendo iniciado en esas fechas los trámites para su separación matrimonial.
Como consecuencia de estos hechos, María sufrió un cuadro depresivo exógeno, que ha ido
cediendo hasta prácticamente su completa desaparición, una vez cesada por completo la convivencia con el
procesado.
María no reclama nada por los hechos anteriormente descritos."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito de
agresión sexual, un delito de maltrato en el ámbito familiar, un delito de quebrantamiento de medida cautelar
y dos faltas de lesiones a las siguientes penas: por el delito de agresión sexual a la pena de 2 años de
prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena; por el delito de maltrato en el ámbito familiar la pena de un año de prisión con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de
quebrantamiento de medida cautelar procede imponer al acusado la pena de 12 meses de multa con cuota
diaria de seis euros, quedando sujeto en caso de impago de la multa impuesta una responsabilidad
personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Por cada una de las


dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal la pena de un mes multa con cuota diaria de seis
euros, quedando sujeto el penado en caso de impago de la multa impuesta a una responsabilidad civil
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Finalmente condenamos al
penado al pago de la totalidad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
El penado deberá hacer efectiva las multas impuestas dentro de los 30 días siguientes al
requerimiento de pago de las mismas.
Declaramos de abono el tiempo que el penado haya permanecido privado de libertad por esta causa,
siempre que no le haya sido abonado en otra.
Se declara, por ahora, la solvencia parcial de dicho penado ratificando el Auto dictado por el Juzgado
Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber
que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para
ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma
e infracción de ley por Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24.2 de la CE (derecho a la
presunción de inocencia). Segundo .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24.2
de la CE (derecho a la presunción de inocencia). Tercero .- Al amparo del artículo 849.1º de la LECr por
infracción de los artículos 178 y 468 del Código Penal. Cuarto .- Al amparo del artículo 849.2º de la LECr.
Quinto .- Al amparo del artículo 850.1º de la LECr .
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal impugnó los cinco motivos del
mismo, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo
cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de junio de
2008.
7.- Tras la deliberación referida se acordó consultar a pleno no jurisdiccional de esta sala la cuestión a
la que luego nos referiremos, que se celebró el pasado 25 de noviembre de 2008 , acordándose nuevo
señalamiento para deliberación y votación para el día 21 de enero de 2009.
8.- Actúa como Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Delgado García conforme a lo
prevenido en el art. 206 de la LOPJ , al formular Voto Particular el Ponente inicial Excmo. Sr. D. Enrique
Bacigalupo Zapater.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al procesado Marco Antonio a las penas siguientes:
- Dos años de prisión por delito de agresión sexual del art. 178.
- 1 año de prisión por otro de maltrato habitual a su esposa del art. 153 en su redacción anterior a la
LO 11/2003 .
-12 meses de multa por quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento.
- Dos sanciones de multa de 1 mes cada una por sendas faltas de lesiones del 617.1.
Estaba casado desde 1988 con María de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, Estefanía y Beatriz,
que en la fecha de los hechos -año 2002- tenían respectivamente 14 y 7 años. Desde el comienzo del
matrimonio las relaciones conyugales fueron malas por insultos, amenazas y vejaciones del marido hacia su
esposa, a veces en presencia de las hijas. María por estos hechos presentó varias denuncias, algunas de

las cuales no siguieron adelante por voluntad de ella.
El 26.3.2002 un Juzgado de Instrucción de Sevilla dictó auto de alejamiento en contra de dicho
procesado con la consiguiente prohibición de comunicarse con María e hijas, resolución que fue
debidamente notificada a Marco Antonio y que este no respetó quedándose a vivir en el domicilio familiar,
sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia.
El 16.6.2002 el acusado llegó a tal domicilio sobre las dos horas, discutió con María a la que con
violencia introdujo en el dormitorio, cerró el pestillo de la puerta de esta habitación, la insultó diciéndole que
"era una perra y que como tal la iba a tratar" y la sometió a todo tipo de actos de carácter sexual que ella
consintió ante el temor de que las niñas, que dormían en una habitación próxima, pudieran despertarse y
darse cuenta de lo que sucedía.
En la tarde de ese mismo día 16 Marco Antonio amenazó a María con un cuchillo, le dijo que iba a
matarla y la golpeó causándole lesiones en la espalda y en la cara. Escena que se repitió el 16.7.2002 con
daños físicos similares.
Tras este último episodio María con sus hijas ingresó en una casa de acogida y luego en un piso
tutelado.
La esposa sufrió un cuadro depresivo exógeno que ha ido cediendo hasta prácticamente
desaparecer. Ella ha renunciado a ser indemnizada.
Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos.
SEGUNDO.- Comenzamos con el examen del motivo último por ser el único relativo a
quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr .].
Se ampara en el nº 1º del art. 850 de tal ley procesal por denegación de dos diligencias que se dicen
pertinentes y propuestas en tiempo y forma.
A) En primer lugar se queja de la no práctica de las declaraciones de las dos mencionadas hijas:
a) Con relación a Beatriz, la menor de las dos, sólo hemos de decir que nadie la propuso como
testigo.
b) Y respecto de Estefanía, que fue designada como tal por el Ministerio Fiscal y la acusación
particular, consta en el acta y grabación del juicio oral que cuando declaró María en tal juicio esta dijo que
su hija le había manifestado que no quería declarar, ante lo cual se renunció a su testificación sin que nadie
protestara (pág. 5 vta. del acta del plenario).
B) En segundo lugar nos dice el recurrente que se le denegó el desglose de las llamadas realizadas
desde el teléfono familiar con las que podría haberse acreditado que a la hora de la supuesta agresión se
estaba hablando por teléfono. Tal petición se había hecho para que fuera revocado el auto de conclusión
del sumario y fue acordada por la Audiencia Provincial; pero al cumplimentarse, a petición del juzgado, por
la Compañía Telefónica, esta no pudo informar al respecto, porque sus sistemas solo permitían acceder a
los listados de los seis últimos meses (folios 503 del sumario y 37 del rollo de la Audiencia Provincial).
Sobre tal extremo nada se dice en el escrito de calificación provisional de la defensa del procesado, ni
tampoco en los de las acusaciones a los que aquel se adhirió respecto de la proposición de prueba. Este
trámite de la calificación provisional es el obligado para la mencionada proposición en los procedimientos
ordinarios como el presente (art. 656 LECr ).
En el momento de comenzar la declaración del acusado Marco Antonio en el juicio oral su defensa
quiso aportar una factura de Telefónica que le había proporcionado su cliente, sin decir entonces nada
sobre la finalidad de esa aportación. Se da traslado de tal documento al Ministerio Fiscal y acusación
particular y estos se oponen. Tras un breve debate, la sala de instancia decide no admitir ese documento: a)
por no ser momento procesal para esa proposición de prueba, ya que por su fecha pudo y debió
presentarse antes, concretamente con el escrito de calificación provisional; y b) por tratarse de una
fotocopia no adverada, de acuerdo con las alegaciones de las acusaciones que pusieron de manifiesto
cómo pudo haber sido manipulada con facilidad precisamente por ser una fotocopia; lo que adquiere mayor
importancia en un caso como el presente en que nunca podría haberse hecho un cotejo con el original: ya
hemos dicho cómo Telefónica solo conserva los listados de seis meses.
Rechazamos este motivo 5º.
TERCERO.- 1. Tras el motivo relativo a quebrantamiento de forma, pasamos a examinar los referidos
a las cuestiones sobre la prueba, antecedente lógico para tratar de los temas propiamente jurídicos.
En el motivo 4º, con base en el nº 2º del art. 849 LECr , se alega error en la apreciación de la prueba,
según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal de instancia.
2. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes
requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:
1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un
documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como
probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados
de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el
documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar, o que el documento
pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.
3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros
elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual
o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la
instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes,
tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce
el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .
4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en
cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a
elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como
reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o
de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre
aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental
"la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba
documental cuando concurren todos estos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva
arbitraria, por parte del órgano judicial.
3. Procedemos a continuación a referirnos a cada uno de los documentos aquí aducidos como prueba
de los pretendidos errores del tribunal de instancia en la apreciación de la prueba:
A) El que primero se cita como tal es el del folio 1, consistente en la denuncia que hizo María ante el
Juzgado de Instrucción nº 14 en la que se relata que su marido Marco Antonio tenía orden de alejamiento
respecto de su esposa e hijas y sin embargo se encontraba en el domicilio familiar el 16.6.2002 donde, se
dice, la ha obligado a mantener relaciones sexuales, la ha amenazado con un cuchillo y la ha agredido
causándole lesiones.
Tal documento de nada puede servir a estos efectos del art. 849.2º LECr , porque:
a) La denuncia es una mera declaración de la persona denunciante y no una prueba documental.
b) Lo denunciado en nada contradice a los hechos probados de la sentencia recurrida.
Así pues, faltan los requisitos 1º y 2º de los referidos en el anterior apartado 2.
B) Luego se citan los folios 488 y 499, consistentes en otra denuncia semejante a la del folio 1,
realizada en una comisaría de Sevilla sobre hechos ocurridos el 3.6.2002.
Nos remitimos a lo que acabamos de decir.
C) Después señala como documento el folio 497 que recoge una declaración de Estefanía, la hija
mayor del matrimonio, la cual por su propia naturaleza en modo alguno puede considerare prueba apta para
estos fines del art. 849.2º LECr .
D) Alude a continuación el folio 500, donde aparece un auto de archivo del Juzgado de Instrucción nº
7 de Sevilla, que en nada contradice los hechos probados de la sentencia recurrida: falta el mencionado
requisito 2º.
E) Se cita también el folio 16, que recoge unas manifestaciones hechas por una letrada de oficio al
instructor de un atestado policial, las cuales tampoco son prueba documental.
F) Luego se señala el folio 93 (y 93 bis) que recoge unas manifestaciones de unos agentes de la
policía ante el instructor de un atestado, que asimismo no son documentos a estos mismos efectos del art.
849.2º. G) También se señala el folio 33, que carece de todo valor, pues consiste en una comparecencia de
María ante el secretario de un juzgado de Sevilla, que se designa como "copia", en relación a un
determinado juicio de faltas, sin elemento alguno que pudiera acreditar su autenticidad. A esta cuestión se
refiere el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida y será examinada después.
H) Luego se indican los folios 189 a 192 que reproducen un auto y una sentencia de un Juzgado de
Familia de Sevilla que, por su fecha de 3.3.2003 , esto es, posterior a los hechos aquí examinados que son
de 2002, nada pueden acreditar respecto de estos últimos.
I) Finalmente se citan los folios 409 a 413 que forman parte de un extenso informe del equipo técnico
de la casa de acogida en el cual -dice el recurrente- se llevan a cabo numerosas imputaciones en contra del
esposo, Marco Antonio , sin haber tenido siquiera una conversación con él, informe que sirvió para dejar en
suspenso el régimen de visitas; lo que, se expresa en el escrito de recurso, evidencia que ese era el fin de
todas las denuncias presentadas por María . Esto solo constituye un juicio de valor que carece de eficacia
como medio de prueba y solo es una alegación más en pro de la postura de la defensa del procesado. De
nada sirve a los efectos de este nº 2º del art. 849 LECr .
4. Todas las alegaciones realizadas en este motivo 4º son propias de un motivo de casación en el que
se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Y en este sentido hemos de decir que todo
lo aquí aducido ya había sido objeto del escrito de recurso en sus motivos 1º y 2º a los que nos referimos a
continuación.
Desestimamos este motivo 4º.
CUARTO.- Examinamos unidos los dos motivos primeros, porque en ambos, por el mismo cauce del
art. 5.4 LOPJ , se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la
presunción de inocencia del art. 24.2 CE y con alusión al principio in dubio pro reo; incluso con remisión
expresa del segundo al contenido del primero:
Contestamos en los términos siguientes:
A) En cuanto al mencionado principio in dubio pro reo, solo hemos de repetir aquí lo que en algunas
ocasiones ya se ha dicho en esta sala: tal principio solo vale cuando las dudas las proclama la sala de
instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la
solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado.
B) En el caso presente, como tantas veces en que los hechos delictivos se producen en la
clandestinidad, la prueba fundamental o única es la declaración de la víctima; prueba válida en principio
para destruir la presunción de inocencia, si bien hemos de decir que, cuando tal ocurre, hay que expresar
con razones suficientes, el porqué se confiere esa validez a las manifestaciones de un solo testigo.
C) Al respecto esta sala viene mostrando un camino u orientación para seguir tal razonamiento,
hablando de tres elementos a utilizar en esos casos:
a) La inexistencia de móviles espurios, de odio, resentimiento, venganza, etc., derivados de posibles
relaciones anteriores al hecho delictivo entre el autor del delito y el testigo-víctima, cuya realidad puede
mostrarnos una finalidad bastarda en pro de la falta de credibilidad de dicho testigo.
b) La verosimilitud de tal testimonio, en cuanto que hay que buscar elementos probatorios que
pudieran servir como corroboración de lo declarado por la víctima.
c) La persistencia en la incriminación, esto es, la coincidencia en lo sustancial del contenido de las
diferentes manifestaciones que la persona ofendida ha ido realizando a lo largo del procedimiento hasta el
acto del juicio oral.
D) Lo que esta sala viene dejando claro en los últimos años es que, en contra de lo que pretende aquí
el procesado en el desarrollo de estos dos motivos primeros de su escrito de recurso, tales tres elementos a
los que acabamos de referirnos no son requisitos necesarios para que pueda considerarse la declaración de
la víctima como prueba de cargo. Son, repetimos, un camino para mostrar la razonabilidad de la
correspondiente argumentación en pro de la aptitud de esas manifestaciones del ofendido para condenar al
procesado. Cualquier método es válido al respecto, siempre que sea lo suficientemente razonable; no solo
el examen de tales tres elementos.
E) Y en este sentido la sentencia recurrida, tras una adecuada exposición de la doctrina de esta sala
sobre la necesidad de adoptar cautelas garantizadoras de la veracidad de esas manifestaciones de la
víctima del delito, dedica sus fundamentos de derecho 2º, 3º y 4º a decirnos por qué concede su crédito a
las declaraciones de María , la esposa del acusado y ofendida en los presentes hechos; refiriendo el 2º al
delito de agresión sexual del art. 178, el 3º al maltrato habitual del 153 y a las dos faltas de lesiones del
617.1º, y el 4º al quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. F) En el referido fundamento de derecho
2º, el tribunal de instancia nos dice que María , al declara en el juicio oral, cuando fue instruida del contenido
del art. 416 LECr que la dispensaba de su deber de testificar por su condición de cónyuge del procesado,
manifestó su deseo de no hacerlo, pero cuando después dijo que ya estaba divorciada con fecha reciente,
dicho tribunal se vio obligado a comprobar si tal divorcio era o no firme, para lo cual tuvo que hacer las
correspondientes gestiones ante el Juzgado de Familia que en Sevilla había conocido del correspondiente
procedimiento. Se interrumpió la declaración de la testigo continuando el juicio oral con la práctica de varias
pruebas periciales. Solo cuando, tras esas gestiones, se pudo conocer la mencionada firmeza de la
sentencia de divorcio, la Audiencia Provincial comunicó a la testigo que, como ya no existía el matrimonio,
tenía obligación de declarar como tal testigo.
G) Fue precisamente esa reticencia de María a declarar en el plenario el argumento que utilizó la sala
de instancia para creer en las manifestaciones de esta señora como prueba de cargo, particularmente en
cuanto a lo que declaró sobre lo sucedido en la madrugada del 16 de junio de 2002; hasta el punto de que
fueron las dudas del tribunal en cuanto a las supuestas felaciones e introducción del pene por vía vaginal
las que obligaron a absolver por el delito de violación del art. 179 (acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal) y a condenar por la figura más leve del art. 178 (agresión sexual sin tal acceso carnal). Entendemos
que esta argumentación es razonablemente suficiente para considerar que hubo prueba de cargo respecto
de esta infracción penal del art. 178 . Hemos podido comprobar las circunstancias y realidad de esta prueba
mediante la escucha de la grabación efectuada de tal declaración de María . Añadimos nosotros aquí que
esta señora, al final de sus contestaciones a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que perdonaba a
su exmarido porque era el padre de sus hijas, añadiendo que no deseaba que fuera a la cárcel. Asimismo
renunció a ser indemnizada.
H) El fundamento de derecho 3º, como ya se ha dicho, lo dedica la sentencia recurrida a razonar
sobre la prueba de cargo existente respecto del delito de maltrato familiar habitual del art. 153 y de las dos
faltas de lesiones ocurridas en la tarde de ese mismo 16.6.2002 y el 16.7.2002. La Audiencia Provincial
funda tal condena también en la declaración de la víctima corroborada: a) por las múltiples denuncias que
después "retiraba" porque el acusado era el padre de sus hijas y tenía la esperanza de que cambiase, b) por
la documental obrante en autos consistente en:
- el auto de 26.3.2002 por el que un Juzgado de Instrucción de Sevilla acordó la medida de
alejamiento de Marco Antonio respecto de su esposa e hijas;
- la sentencia condenatoria dictada en este mismo procedimiento en que se adoptó la referida medida
cautelar por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla, ejecutoria 98/2004 por un delito de malos tratos;
- los correspondientes partes de lesiones e informes de los médicos forenses que constan en el
sumario, y sobre los que estos últimos declararon como peritos en el acto del juicio oral, conforme se
concreta en este fundamento de derecho 3º al que nos remitimos;
- la pericial del Equipo Técnico de la Casa de Acogida donde por una temporada residieron madre e
hijas, que obra a los folios 196 a 205 del sumario, ratificado también en el juicio oral;
- la también pericial emitida por los dos psicólogos y el asistente social de los folios 230 y 231, sobre
la cual también declararon estos en el plenario;
- la secuela por estos malos tratos recibidos de su marido, consistente en un cuadro depresivo
exógeno, sobre la que declararon los médicos forenses en el juicio oral y de la que habían informado antes
por escrito (folio 439).
I) El fundamento de derecho 4º se refiere más brevemente a la prueba de cargo existente sobre el
delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP, que aparece documentada a los folios 485 a
488 en cuanto a la realidad del mencionado auto de alejamiento de 26.3.2002 y de su notificación personal
a Marco Antonio . Por otro lado, respecto del incumplimiento de tal medida, hay acuerdo de las partes en
cuanto que efectivamente este último se instaló en la casa donde vivían su mujer e hijas, que es
precisamente donde tuvieron lugar los hechos del 16.6.2002 y 16.7.2002, aunque esa presencia pretende
justificarla el procesado por razones que luego examinaremos a propósito del motivo 3º.
J) A la vista de lo expuesto, hemos de rechazar los dos motivos primeros de este recurso de Marco
Antonio . La triple comprobación que incumbe a esta sala de casación cuando se denuncia vulneración del
derecho a la presunción de inocencia nos ofrece un resultado positivo: existió la prueba testifical, pericial y
documental en que se fundan las condenas dictadas contra dicho recurrente; tal prueba ha sido objeto del
juicio oral y del examen por el tribunal de instancia (art. 726 LECr ); y asimismo ha de considerarse como
razonablemente suficiente para justificar esos pronunciamientos condenatorios, con la salvedad que luego
expondremos.
QUINTO.- 1. Nos queda por examinar el motivo 3º, que se funda en el nº 1º del art. 849 LECr , en el
que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178 y 468 CP .
Aquí solo vamos a referirnos a la primera de tales dos denuncias, la relativa al art. 178 .
Ya sabemos que cuando un recurso de casación se funda en esa norma procesal del art. 849.1º es
obligado para el recurrente respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, según doctrina reiterada
de esta sala fundada en el nº 3º del art. 849 de la misma ley procesal.
2. En tal relato de hechos probados, en su párrafo sexto, se dice que el procesado en la madrugada
del 16.6.2002 llegó al domicilio familiar sobre las 2 horas iniciándose una discusión con su esposa a la que
introdujo de forma violenta en el dormitorio, cerrando el pestillo de la habitación, y tras insultarla diciéndole
que "era una perra y que como tal la iba a tratar" la sometió a todo tipo de actos de carácter sexual que ella
consintió ante el temor de que las niñas que estaban en una habitación próxima pudieran despertarse y
darse cuenta de lo que sucedía".
Después, el fundamento de derecho 2º expresa que el tribunal entendió que no se había practicado
prueba suficiente para acreditar las supuestas felaciones o introducción del pene por vía vaginal, porque las
declaraciones de la víctima respecto de estos extremos fueron "poco contundentes y forzadas por las
acusaciones", por lo que condenó por la agresión sexual del art. 178, excluyendo la aplicación del 179 , al
no haberse dado como probado ninguno de los supuestos de acceso carnal (o asimilados) de esta última
norma, la del art. 179 , imponiendo por estos hechos la pena de dos años de prisión.
3. Nos dice tal art. 178 CP :
"El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado
como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".
Conforme a tal definición son requisitos de este tipo de delito los siguientes:
1º. Ha de existir violencia o vis física sobre el cuerpo de la víctima; o alternativamente intimidación o
vis psíquica, esto es, amenaza de un mal injusto que ocasiona miedo sobre el sujeto pasivo. Si falta este
requisito 1º, puede existir el delito de abuso sexual de los arts. 181 y ss.
2º. Como requisito derivado del término agresión sexual, ha de existir un contacto corporal entre al
menos dos personas diferentes, sin importar el sexo: hombre y mujer, dos hombres o dos mujeres.
3º. Asimismo, derivado también de tal concepto de agresión sexual, se exige un específico elemento
subjetivo del delito, consistente en la actuación del autor con ánimo lúbrico o libidinoso.
4º. Como elemento negativo del tipo, y por lo dispuesto en el art. 179 , se excluye el que tal contacto
corporal pueda consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o alguno de los otros modos de
comisión asimilados a tal acceso carnal en este art. 179 , que constituye la frontera superior de la figura de
delito que estamos examinando.
5º. Por último, ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el
mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida
a conseguir ese contacto corporal; b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente
para esa finalidad. Es frecuente que en el mismo hecho concurran las dos clases de fuerza (física y
psíquica) y por ello en estos casos, para valorar si hubo o no tal suficiencia, habrá de tenerse en cuenta la
intensidad de la una y de la otra apreciadas en su conjunto.
4. A la vista de lo expuesto, entiende esta sala que en el caso presente no debió condenarse por el
delito de agresión sexual del art. 178 , porque en los hechos probados de la sentencia recurrida no se dice
cuál fue el contacto corporal existente que pudiera haber constituido el 2º de los elementos del tipo antes
mencionados. Se dice que sometió a la esposa, en esa madrugada del 16.6.2002, "a todo tipo de actos de
carácter sexual que ella consintió", ante el temor de que las niñas que estaban en una habitación próxima
pudiesen despertarse y darse cuenta de lo que sucedía.
Estimamos que tal forma genérica de describir la conducta delictiva no es suficiente para integrar este
delito. Tenía que haberse concretado algo ese comportamiento en cuanto a la clase de contacto corporal
efectuado, mediante la descripción de masturbaciones, tocamientos en zonas erógenas u otros actos
libidinosos semejantes.
Y tiene su explicación esa falta de concreción:
A) Porque el Ministerio Fiscal al narrar los hechos acaecidos en esa madrugada, en el párrafo 7º de
su escrito de calificación provisional (apartado I), luego elevado a conclusiones definitivas, solo nos habla de
violencia y amenazas del procesado contra su entonces esposa, de que la tumbó sobre la cama y la obligó
a realizar el acto sexual, llegando María a hacerle felaciones dada la agresividad de Marco Antonio y sin que
conste el número de felaciones que mantuvieron (folio 59 del rollo de la Audiencia Provincial).
B) Porque la acusación particular en el mismo trámite relata lo ocurrido diciendo que María fue
obligada a acostarse con él en su dormitorio y desde ese momento y durante el resto de la noche la sometió
a todo tipo de vejaciones diciéndole lo que ya hemos expresado antes: "que como era una perra la estaba
tratando como tal" (folio 61).
C) Además, escuchadas las declaraciones de María en la grabación efectuada del acto del juicio oral,
hemos comprobado que esta, en su angustia, al hablar de hechos para ella tan desagradables, entre llanto
y sollozos, tampoco concretó nada de esos otros contactos corporales que pudieran haber existido fuera del
mencionado acto sexual y de las referidas felaciones.
Como, según ya se ha dicho, la sala de instancia entendió como no probados los citados accesos
carnales, de lo propuesto como hechos sucedidos por las partes acusadoras no quedaba ningún otro
contacto corporal diferente a esos otros que podrían haber permitido condenar por el art. 179. D) En
conclusión, la inconcreción que acabamos de explicar impide que pueda considerase que el relato de
hechos probados de la sentencia recurrida contiene los elementos constitutivos de este delito del art. 178,
por lo que hemos de estimar esta primera parte de este motivo 3º .
SEXTO.- En la parte 2ª de este motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr , se alega
infracción de ley por aplicación indebida del art. 468 CP .
Acudiendo a los hechos probados de la sentencia recurrida aparecen con claridad los elementos
constitutivos del tipo de delito definido en tal norma penal:
1º. Existió un auto de 26.2.2000, debidamente notificado al interesado, dictado por el Juzgado de
Instrucción nº 9 de Sevilla , por el que se acordó la medida cautelar de prohibición de acercamiento y
comunicación de Marco Antonio respecto de su esposa María e hijas del matrimonio durante el tiempo de
tramitación de ese procedimiento que terminó con sentencia condenatoria para el aquí recurrente que dio
origen a la ejecutoria 98/2004 del Juzgado de lo Penal nº 10 de la misma ciudad.
2º. A pesar de tal prohibición el procesado acudió al domicilio de María , llegando incluso a quedarse
allí desde primeros de junio de ese año 2002, siendo el 16 de junio y el 16 de julio del mismo año cuando
ocurrieron los concretos hechos de este procedimiento.
Estos hechos no han sido objeto de debate en momento alguno. Y son admitidos como ciertos en el
propio escrito de recurso que estamos examinando, pues lo único que alega sobre ese tipo de delito la
defensa de Marco Antonio , en las cuatro líneas últimas de este motivo 3º, es que "al haber vuelto al
domicilio conyugal con el consentimiento de su esposa no hay quebrantamiento de medida cautelar".
Contestamos en los términos siguientes:
A) En primer lugar hemos de decir que lo aquí afirmado por el recurrente no respeta los hechos
probados de la sentencia recurrida, pues lo que esta dice no es que la esposa hubiera consentido en el
regreso de su marido al domicilio familiar, sino que este se quedó a vivir allí, "sin que la esposa pusiera en
conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia". Extremo que luego queda precisado en el fundamento
de derecho 4º cuando nos dice que la víctima fue rotunda en este punto manifestando que le había retirado
las denuncias pero no la orden de alejamiento.
B) Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el
consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida
cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una
reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14
votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art.
468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona
ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados,
que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.
Rechazamos esta 2ª parte de este motivo 3º.
SÉPTIMO.- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr , hay que declarar de oficio las costas devengadas
en este recurso.
III. FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Marco Antonio , por estimación de la
primera parte de su motivo tercero relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le
condenó por delito de agresión sexual y otros, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Sevilla con fecha quince de mayo de dos mil siete ; declarando de oficio las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el
contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los
efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla, con el núm. 4/2002 y
seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla que ha dictado sentencia
condenatoria por los delitos de agresión sexual y otros contra el acusado Marco Antonio , sentencia que ha
sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada
por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos
todos los datos de dicho acusado y la acusación particular María que aparecen en el encabezamiento de la
sentencia recurrida.
I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior
Centro de Documentación Judicial
10
sentencia de casación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia recurrida, salvo que, por lo dicho en el fundamento de
derecho 5º de la anterior sentencia de casación, hay que absolver del delito de agresión sexual.
SEGUNDO.- Los demás de la citada sentencia de casación.
TERCERO.- En cuanto a la condena en costas, hemos de tener en cuenta la absolución en definitiva
por uno de los tres delitos por los que se acusó para declarar de oficio la tercera parte de las costas
devengadas en la instancia.
III. FALLO
ABSOLVEMOS A Marco Antonio del delito de agresión sexual por el que acusaron el Ministerio Fiscal
y la acusación particular, declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia, lo que afectará también
al pronunciamiento de inclusión de las devengadas por la actuación de la acusación particular.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS SRES DON ENRIQUE BACIGALUPO
ZAPATER Y DON JOSE MANUEL MAZA MARTIN, EN LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE
CASACIÓN Nº 1592/2007 .
Los Magistrados que suscriben refieren el presente voto particular al Fundamento de Derecho
séptimo, punto B), de la sentencia en el que se trata la cuestión de la posible relevancia del consentimiento
de la esposa del acusado para la tipicidad de la conducta del mismo respecto del la alternativa típica del
quebrantamiento de una medida cautelar del art. 468 CP .
La mayoría de la Sala se ha manifestado contra la posibilidad jurídica de excluir la tipicidad en casos
como el expuesto apoyándose en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre
de 2008 y en la irrelevancia del consentimiento de la persona ofendida por la infracción criminal, principio
que sólo tiene excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley así lo prevé"
(Fº Dº citado).
Es preciso ante todo distinguir entre el quebrantamiento de condena y el de una medida cautelar de
protección, que, al parecer, la mayoría considera como una problemática unitaria.
Desde el punto de vista
aquí defendido, sin embargo, se trata de problemas diferentes. La irrelevancia del consentimiento respecto
de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara. Si la función social de la pena es la
ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede
depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual.
Distinto es el problema que presenta la renuncia de hecho, por parte de la esposa, de la posición
jurídica que le acuerdan las medidas cautelares adoptadas, a su solicitud, para su protección. Como es
sabido, en la doctrina penal moderna el significado del consentimiento ya no se rige exclusivamente por el
antiguo principio "volenti non fit iniuria". El fundamento de la relevancia del consentimiento, por el contrario,
debe ser considerado desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más
concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE .
En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un
derecho a lesionar bienes ajenos, pero si un derecho a permitir, bajo las condiciones que acuerdan validez
al consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga.
A partir de estas consideraciones, es preciso considerar el presente caso, en el que el acusado, no
obstante la vigencia de la prohibición cautelar de acercarse a menos de 500 m. a su esposa e hija, regresó
al domicilio de éstas, "quedándose a vivir allí, sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad
alguna tal circunstancia".
Los Magistrados que suscriben son conscientes de que la continuidad de los malos tratos puede
tener y tiene graves efectos degradantes sobre la personalidad de la mujer que es víctima de ellos.
Tampoco niegan que, comprobados estos extremos, el consentimiento de la víctima puede resultar
irrelevante, dado que difícilmente podría cumplir en esos casos con las exigencias de su validez porque el
sujeto pasivo carecería de la capacidad de juicio que el consentimiento requiere .
En consecuencia lo que en este voto particular se pone en duda es el carácter general la solución
adoptada como interpretación del art. 468 CP , es decir, la irrelevancia absoluta del consentimiento
independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Ello tiene importancia en el
presente caso, en el que no se han constatado en el hecho probado circunstancias reveladoras de
circunstancias personales de la víctima, ni en la situación en la que actuó, que hayan privado de relevancia
a su consentimiento (incapacidad de juicio, engaño, amenaza, error). En realidad, en la sentencia de la
Audiencia se ha presumido la incapacidad de consentir de la esposa. Si en el proceso se hubieran
comprobado circunstancias que habrían reducido la capacidad de la víctima para consentir, se aplicarían,
también en este caso, como es lógico, las reglas que invalidan el consentimiento. Es innecesario decir que
negar valor a un consentimiento viciado no afecta el derecho a la autodeterminación, ni daría tampoco lugar
a un trato incompatible con la dignidad de la persona.
Ciertamente la tesis sostenida por la mayoría no niega a la esposa el derecho a la autodeterminación
en forma directa. Pero, en la medida en la que no le reconoce relevancia respecto de la conducta del
marido, lo hace indirectamente, pues limita más allá de lo constitucionalmente admisible el derecho de
aquella a intentar reanudar la vida matrimonial, mediante la amenaza de una pena de prisión para el marido.
Es posible pensar que esa limitación no existiría, dado que antes de permitirle al acusado compartir
nuevamente la vivienda, la víctima podría haber solicitado el levantamiento de la medida. Sin embargo, esa
sería una condición meramente formal, que, en todo caso, no justificaría reducir el derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Es evidente que esa solicitud no podría ser denegada por ningún juez, toda vez que ello
implicaría, en primer lugar, una limitación del derecho constitucional acordado en el art. 32 CE no derivada
de ninguna ley, y, en segundo lugar, implicaría una reducción de la mujer a un objeto de protección penal,
incompatible con la dignidad de la persona (art. 10.1. CE ). El derecho vigente no establece ninguna
limitación para contraer matrimonio y, obviamente, tampoco para intentar reanudarlo después de una
interrupción de la convivencia. Una limitación de esta especie, por lo demás, no puede ser deducida de la
vigencia de una orden cautelar de alejamiento. Una persona adulta que quiere reanudar una relación
matrimonial no puede estar indirectamente limitada, contra su voluntad, por medidas cautelares de
protección que estima innecesarias, de la misma manera que no es posible impedirle contraer matrimonio
por considerar que su decisión es irrazonable. La mujer que solicita una medida de protección no pierde su
derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Por todo ello, se estima que el acusado debió ser absuelto del delito del art. 468 CP , por
quebrantamiento de una medida cautelar.
Dado en Madrid, a los veintinueve días del mes de enero de 2009.
Enrique Bacigalupo Zapater Jose Manuel Maza Martin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Vie Jun 19, 2009 10:23 pm


Chaleco Guardia Civil

militariapiel.es
SENTENCIA DE 25 DE MARZO DE 2.009, TRIBUNAL SUPERMO, SALA SEGUNDA. PRACTICA DE REGISTRO POLICIAL EN UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL ABIERTO AL PUBLICO.

SENTENCIA 312/2009

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Nº de Recurso: 10597/2008

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante
Nos penden, interpuestos por la representación del acusado Efrain y por el MINISTERIO FISCAL , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó al anterior acusado
por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen
se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando
dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà incoó procedimiento abreviado con el nº 6
de 2.008 contra Efrain , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección
Tercera, que con fecha 14 de abril de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 18,30 horas del día 16 de octubre de 2007 por agentes de la
Unitat d'Investigació de I'ABP de La Bisbal d'Empordà, ante las sospechas, fundadas en informaciones
recibidas y las vigilancias efectuadas, de que en su interior pudieran hallarse sustancias estupefacientes, se
procedió a efectuar un registro en el establecimiento comercial "Auto recanvis i accesoris d'automòbilis",
regentado en exclusiva por Efrain . En el curso del registro, los citados agentes encontraron en una de las
estanterías, situadas en uno de los estantes, dentro de unos botes grises de piezas de recambio, 5
papelinas de plástico conteniendo cocaína y dentro de una caja de cartón dos bolsas de plástico que
contenían cocaína; en otro de los estantes, dentro de otra caja de cartón, una bolsa de plástico blanca y roja
con cocaína y en el mismo estante una báscula pequeña en cuyo interior había una tarjeta a nombre del
acusado con restos de cocaína así como un total de 7.000 euros fraccionados en 42 billetes de 50 euros, 22
billetes de 100 euros, 6 billetes de 200 euros y 3 billetes de 500 euros; en otra de las estanterías
encontraron, dentro de unas cajas de color azul un total de 1.150 euros fraccionados en 10 billetes de 5
euros, 18 billetes de 10 euros, 16 billetes de 20 euros, 8 billetes de 50 euros y un billete de 50 euros y en el
mismo estante, escondidos en unos tubos de color negro, un total de 9.850 euros fraccionados en 95
billetes de 50 euros, 14 billetes de 100 euros, un billete de 200 euros y 7 billetes de 500 euros, así como
también, en el mismo estante, dos papelinas grandes de color blanco y rojo con cocaína. Finalmente, al lado
de las estanterías se encontró, dentro de una papelera, los restos de una bolsa de plástico de color blanco,
rojo y azul a la que le faltaban recortes de forma circular. La cantidad total de cocaína que contenían las
distintas bolsas y papelinas encontradas es de 116,853 gramos netos con una pureza del 23,34%, sustancia
que el acusado poseía para su transmisión a terceras personas, siendo el dinero encontrado -un total de
18.000 euros- productos de anteriores ventas de sustancias estupefacientes efectuadas por el acusado. El
valor de la droga intervenida es de 7.208,66 euros. SEGUNDO.- Efrain , mayor de edad, fue condenado por
sentencia firme de fecha 13 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona por
un delito contra la salud pública.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a
Efrain como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de
sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de siete mil
doscientos ocho euros con sesenta céntimos (7.208,66 €), con un mes de responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Decretamos el comiso de los 18.000 euros
intervenidos encontrados en el curso del registro. Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al
condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera
aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia
Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e
infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Efrain y por el Ministerio Fiscal ,
que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del nº 2 del art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la valoración de la
prueba; Segundo.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de los arts. 22.8 y 66.4 del
y por infracción del art. 726 de la misma Ley Rituaria .
II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Efrain , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo del
art. 5.4 L.O.P.J ., al entender infringido el derecho fundamental del art. 24.2 C.E . a un proceso con todas
las garantías al haberse utilizado para dictar sentencia pruebas nulas de acuerdo con el art. 11 L.O.P.J ., de
valoración prohibida; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el
854 de la L.E.Cr., y más concretamente del art. 24.2 de la C.E . y el derecho fundamental a la presunción de
inocencia; Tercero.- Se renuncia; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., al
considerar que la sentencia contra la cual recurrimos ha infringido el art. 66.6 del C. Penal y de los principios
de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado, se opuso al
mismo, solicitando su inadmisión y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por
turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de marzo de 2.009.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, condenó al acusado como
autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P ., a la
pena de cuatro años de prisión y multa.
La calificación jurídica y el fallo condenatorio traen causa de los hechos que se declaran probados
que, resumidamente, consisten en que sobre las 18,30 horas del 16 de octubre de 2.007 agentes de policía
de la Unidad de Investigación del ABP de La Bisbal, ante las sospechas fundadas en informaciones
recibidas y las vigilancias efectuadas, procedieron a efectuar un registro en el establecimiento comercial
dedicado a recambios y piezas de automóvil, que regentaba en exclusiva el acusado. Los agentes
encontraron en las estanterías, dentro de unos botes y cajas de piezas de recambio, repartidas entre
diversas bolsas, una pluralidad de papelinas de cocaína con un peso total de 116,823 gramos netos, con
pureza del 23,34%, dinero en tres lugares diferentes que suman 7.000, 1.150 y 9.850 euros, fraccionados
en billetes y monedas, una báscula pequeña en cuyo interior había una tarjeta a nombre del acusado, y
recortes circulares de plástico.

RECURSO DEL ACUSADO Efrain

SEGUNDO.- El acusado recurre en casación formulando un primer motivo denunciado la infracción
del derecho a un proceso con todas las garantías "al haberse utilizado para dictar sentencia pruebas nulas
de acuerdo con el art. 11 L.O.P.J ., de valoración prohibida". Se trata de los elementos probatorios
obtenidos en el registro del establecimiento del acusado por parte de la Policía, actuación que se tacha de
haber vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad de las personas, de
los arts. 18.2 y 18.1 C.E. En apoyo de su pretensión cita la STC 69/1999, de 26 de abril en la que se declara
que el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se circunscribe a las personas físicas, sino que se
extiende igualmente a las personas jurídicas, precisando que la protección constitucional del domicilio de las
personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios
físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por
constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma.
Sostiene el recurrente que el lugar donde se encontró la droga y demás efectos tiene las
características que se mencionan en la sentencia citada y por ello, la diligencia policial requería -al no
tratarse de delito flagrante- la autorización judicial o el consentimiento del interesado, lo que no tuvo lugar.
El reproche carece de fundamento y debe ser desestimado.

Ante las informaciones recibidas por los funcionarios policiales y las investigaciones llevadas a cabo,
se procedió al registro del local, que era una tienda donde se vendían accesorios y piezas de recambio de
automóviles. Como manifestaron los policías actuantes y se comprueba en el reportaje fotográfico que obra
en la causa, el local lo constituía un único espacio, sin otras habitaciones o dependencias, en el que se
encontraba un mostrador y diversas estanterías donde se exponían los productos, existiendo detrás del
mostrador "una especie de pequeño despacho abierto que era perfectamente visible desde todos los puntos
del local, sin puertas ni paredes" que pudiera proteger ese espacio físico de la observación de terceros e
incluso de su acceso al mismo, y en cuyo lugar se encontraban otras estanterías con las mismas
mercancías que en el resto del local, y que fue donde se encontraron las drogas.
De manera que el lugar en cuestión se puede afirmar que se encontraba en un rincón del local sin elemento alguno establecido para preservar la intimidad de las actividades que allí se realizaran, ni la
privacidad del espacio, y donde tampoco existían señales o avisos de no ser accesibles al público, lo que
permitía a cualquiera la observación y la propia presencia sin trabas ni impedimentos.

Esta ausencia de las más nimias y elementales barreras protectoras del espacio abierto en el que se localizó la droga excluye la consideración de tal lugar como "domicilio de persona jurídica", pues ni el lugar
constituía el domicilio social de una sociedad mercantil, sino, simplemente, la tienda donde el acusado
realizaba su actividad laboral, ni, desde luego, se trata del espacio físico cerrado indispensable para que las
sociedades mercantiles puedan realizar su actividad de dirección sin intromisiones ajenas, y ello, por propia
voluntad del interesado.


TERCERO.- Por lo que se refiere a la también denunciada vulneración del derecho a la intimidad que
hubiera ocasionado la intervención policial, debemos insistir en que se trata de un derecho fundamental
reconocido en el art. 18 C.E . en la línea que trazan el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen el derecho de
toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Asimismo, el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que dispone en
su art. 8.1 el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia, añadiendo en el art. 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,
el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud
.....".
Pues bien, al margen de que todo registro conlleva necesaria e inevitablemente la intromisión en el
ámbito de la privacidad e intimidad de quien lo soporta; y con independencia también de que la actuación
policial tenía como único objetivo la intervención de drogas y elementos propios del tráfico de éstas; al
margen de ello, decimos, no consta que se intervinieran documentos, objetos o pertenencias de índole privada del acusado, aunque supuestamente se hubieran encontrado en el espacio registrado. Pero, en
cualquier caso, esa intervención policial, justificada por las sospechas fundadas de que en el interior del
establecimiento se escondían drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, se encontraba legalmente
amparada no sólo por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, sino, sobre todo por
la L.E.Cr., que en su art. 282 impone la obligación a la Policía Judicial de averiguar delitos públicos,
practicar las diligencias necesarias para su comprobación y descubrimiento de los delincuentes y recoger
todos los efectos, instrumentos y pruebas, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Exactamente
lo que sucedió en el caso examinado.

Por todo lo expuesto, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- El segundo motivo alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
consagrado en el art. 24.2 C.E .
El reproche se halla en situación de dependencia del motivo anterior, que, habiendo sido
desestimado, acarrea la misma suerte respecto de éste, porque prácticamente en su totalidad se
fundamenta en la ilegalidad constitucional de la diligencia policial del registro del que resultaron los
elementos probatorios de cargo sobre los que el Tribunal sentenciador formó su convicción más que
razonable y ampliamente razonada de la culpabilidad (en el sentido anglosajón del término) del acusado.
Las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que practicaron el registro e intervinieron
las distintas bolsas de cocaína, el dinero, los plásticos con recortes para envolver la droga y la balanza de
precisión, todo ello en la zona del local que habitualmente ocupaba el acusado, junto a los informes oficiales
analíticos sobre las sustancias intervenidas, son pruebas de cargo que destruyen la presunción de
inocencia del acusado, sin que las alegaciones del recurrente de que las sustancias prohibidas e
instrumentos incautados pudieran pertenecer a otras personas, sean en absoluto convincentes; alegaciones
ya expuestas en la instancia y que la sentencia rebate señalando que la posibilidad de que una tercera
persona, y en concreto algún antiguo empleado, hubiera colocado la droga resulta inverosímil, pues no sería
lógico, teniendo en cuenta su alto valor, que la hubiera abandonado allí sin llevársela consigo. No puede
obviarse que el acusado en su primera declaración ante el Juez de Instrucción únicamente hizo referencia a
un empleado que tuvo hasta agosto de 2007 y que fue en el acto del juicio cuando mencionó a un segundo
empleado que, con independencia de las dudas que su real existencia genera el hecho de que no hiciera
referencia al mismo en su anterior declaración, se habría marchado en el mes de septiembre, siendo que el
registro se practicó el 16 de octubre, de forma que tampoco resultaría verosímil que este segundo empleado
hubiera abandonado allí la sustancia.
El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por incorrecta aplicación
del art. 66.6 C.P . y de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena.
Alega el recurrente que no se expone debidamente en la sentencia explicación alguna que motive la
imposición de una pena más allá del mínimo legal, y cita determinadas sentencias de esta Sala que
establecen que cuando se impone una pena que supera el mínimo establecido es necesario explicarlo.
Basta ver el Fundamento Jurídico sexto de la impugnada para constatar la falta de razón del motivo,
porque allí se indican las razones por las que se individualiza la pena a imponer en cuatro años de prisión
en atención al peso neto de la droga intervenida pero también su reducida pureza, siendo la total cantidad
de cocaína pura de 28,44 gramos.
La pena asignada al delito es de tres a nueve años de prisión. Pretender la pena de tres años cuando
no concurren circunstancias atenuantes, dejaría sin margen de maniobra al Tribunal para reducir la pena
cuando concurrieran éstas. Además, si el delito se consuma por la posesión con destino al tráfico de
cocaína en cantidades netas muy inferiores a las que aquí se trata, por ejemplo, de 0,25 gramos de droga
pura, la sanción correspondiente que requiere el principio de proporcionalidad habrá de ser mayor cuando,
como es el caso, se trata de 28,44 gramos, por lo que la pena privativa de libertad no sólo está
correctamente motivada, sino que no atenta al principio de proporcionalidad que invoca el motivo, por lo que
la censura debe ser desestimada.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEXTO.- La acusación pública formula un motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida falta
de aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., que viene precedido por otro motivo
articulado por error de hecho en la apreciación de la prueba con el fin de complementar la declaración de
Hechos Probados en lo que a esta cuestión se refiere.
El "factum" establece que el acusado "fue condenado por sentencia firme de fecha 13 de julio de
2.006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona por un delito contra la salud pública".
El recurrente designa como documentos la hoja histórico-penal del acusado y el testimonio de la
citada sentencia condenatoria, y señala que al folio 137 consta el certificado del Registro Central de
Penados y Rebeldes, en el que figura inscrita la ya mencionada sentencia que refiere el "factum" de la
sentencia. Pero, sobre todo, el recurrente se apoya en el testimonio de esa resolución jurisdiccional.
Esta documental, literosuficiente por su solo contenido, permite introducir en el Hecho Probado los
datos que no figuraban en el mismo: la fecha de la sentencia anterior, la pena impuesta y el delito cometido
de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
La sentencia rechaza la aplicación de la agravante porque en el escrito de calificación del Ministerio
Fiscal no se precisa la clase concreta del delito contra la salud pública cometido anteriormente, ni la pena
impuesta, ni la fecha de su extinción, y argumenta que "la omisión de esos datos por el fiscal no pueden ser
completados por el Tribunal con los datos obrantes en las actuaciones porque ello supondría introducir
elementos en contra del reo, subrogándose aquél en unas funciones acusadoras que no le competen".
Pero aquí no se trata de suplir la inactividad probatoria de la acusación, porque el Ministerio Público,
en el escrito de acusación interesaba la apreciación de la agravante de reincidencia. Ciertamente no hacía
constar expresamente los datos fácticos necesarios que deben concurrir para aplicar el art. 22.8 C.P ., pero
aportaba prueba documental obrante en autos como elemento probatorio acreditativo del antecedente penal
en cuestión consistente en la certificación oficial del Registro Central de Penados y Rebeldes en la que
figuran todos los datos: Juzgado Instructor, Tribunal sentenciador, fecha de la sentencia y de su firmeza,
delito por el que se le condena ("cultivo, elaboración o tráfico de drogas"), pena que se le impone. Esta
prueba fue declarada pertinente y practicada en el juicio oral, así como la también solicitada en el mismo
escrito de acusación consistente en el testimonio íntegro de la sentencia condenatoria precedente. De
ambas pruebas documentales resulta plenamente acreditada la concurrencia de los requisitos legalmente
previstos para la aplicación de la agravante de reincidencia, porque, aun cuando no figure la fecha de
extinción de la condena anterior (3 años y 2 meses de prisión), y aunque, por ello, pudiera admitirse
hipotéticamente que la pena había quedado extinguida el mismo día de la sentencia (ni siquiera el de su
firmeza), es absolutamente imposible por razón puramente aritmética que entre esa fecha: 5 de octubre de
2005, y la de la comisión del nuevo delito, 16 de octubre de 2.007, hubiera transcurrido el plazo legalmente
establecido para la rehabilitación y la cancelación del antecedente penal.
No se trata, como sostiene la sentencia objeto de este recurso de casación, de que el Tribunal a quo
suplante al Fiscal en su actividad acusatoria, sino de completar el Hecho Probado con datos
indubitadamente acreditados por prueba documental admitida y practicada. Adviértase que la inclusión en el
escrito de acusación de los datos necesarios para apreciar la reincidencia, serían irrelevantes si éstos no
resultan debidamente acreditados, y el rechazo de lo solicitado devendría inexorable. La omisión de esos
datos que fundamentan la aplicación de la agravante, no creemos que tenga mayor trascendencia si la
petición del Fiscal se encuentra sustentada en la prueba documental que pone a disposición del Tribunal,
que la admite, y debe valorarla.
Si el escrito de acusación del Fiscal contiene la petición de la agravante de reincidencia y en el propio
escrito indica al Tribunal el concreto folio de las actuaciones donde figura el Certificado del Registro Central
con todos los datos ya mencionados para aplicar la agravante postulada, no parece imprescindible que en
ese escrito la parte acusadora tenga necesariamente que repetir tales datos, que, por otra parte, son
conocidos por el Tribunal, que debe examinarlos según dispone el art. 726 L.E.Cr ., pues de lo contrario
volveríamos a la anquilosada tradicción de otorgar preeminencia procedimental a un exacerbado
formalismo, tantas veces repudiado por este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
En consecuencia, el motivo debe ser estimado, casada la sentencia y procediendo el dictado de otra
por esta Sala en la que en la declaración probatoria se incluyan los datos instados por el recurrente,
debidamente acreditados por las pruebas documentales que evidencian los mismos.
Y, así las cosas, también procede estimar el motivo de fondo, apreciándose la concurrencia de la
circunstancia agravante de reincidencia del art. 20.8 C.P . por lo que debe imponerse la pena en su mitad
superior por imperativo del art. 66.3 C.P ., es decir, de seis a nueve años de prisión, fijándose la misma en
la de seis años y seis meses de privación de libertad y multa de 16.000 euros.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por
infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fisca l; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 14 de abril de 2.008, en causa
seguida contra el acusado Efrain por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas
procesales.
Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Efrain contra indicada sentencia. Condenamos a
dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta
resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterce Ferrer Luciano
Varela Castro Diego Ramos Gancedo


SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà, con el nº 6 de 2.008 ,
y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra
el acusado Efrain , natural de Nador, nacido el 21 de febrero de 1962, hijo de Mohamed y de Mamma con
D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en Mont-ras, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , en prisión provisional por esta
causa desde el 18 de octubre de 2.007, habiendo permanecido detenido por la misma los días 16 y 17 de
octubre de 2.007, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de abril de
2.008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Los que se declaran probados en la sentencia recurrida, a los que se añadirán que el
acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de fecha 5 de octubre de 2.005,
firme el 13 de julio de 2.006 como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de tres años y dos
meses de prisión y multa de 1.634 euros por haber vendido cocaína el día 22 de febrero de 2.000.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los
de la sentencia impugnada.

III. FALLO

Que condenamos a Efrain como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de
posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud con la
concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.Penal , a las penas de seis años y
seis meses de prisión y multa de dieciseis mil euros (16.000 €) y a la accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la
presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano
Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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esCOPetero
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Mié Ago 05, 2009 11:43 pm


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Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2009, de 15 de junio
Los policías no tienen el derecho absoluto de mentir para no declarar contra sí mismos
El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a no declarar contra sí mismos de los agentes de policía se encuentra limitado en base a su posición jurídica "de la que derivan deberes especiales para con la Administración y con los administrados”. El carácter de autoridad y el reconocimiento de presunción veracidad que les son propios quebraría, de consagrarse el derecho absoluto a mentir, "las expectativas de seguridad y confianza en la actuación de los agentes de la policía”
Los hechos que son objeto de la sentencia parten de la denuncia interpuesta por dos miembros de la Policía Local contra un ciudadano por infracciones de las normas de tráfico. El ciudadano multado denunció a su vez a los agentes por abuso de autoridad, intimidación y amenazas, lo que motivó la apertura de una información reservada por el Cuerpo de Policía Municipal para esclarecer los hechos.
Los policías declararon, en el procedimiento de información reservada, que los hechos que denunció el ciudadano eran falsos y que el recurso que presentó dicho ciudadano contra las multas contenía un relato fáctico distinto al que vertió en la denuncia por abuso contra ellos.
Demostrado que no es cierto que el escrito de denuncia y el recurso contra la multa contuvieran hechos distintos, se sancionó a los policías por mentir "de forma gratuita” en el procedimiento.



I. ANTECEDENTES
1. Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de marzo de 2006, la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de don Juan Manuel Morillo Ruiz y don Juan Manuel Castillo Díaz, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones que se citan en el encabezamiento.
2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) A raíz de una denuncia interpuesta ante el Ayuntamiento de Sevilla el día 1 de abril de 2004 por un ciudadano contra los recurrentes, agentes de la Policía Local de dicha localidad, en la que se les imputaba abuso de autoridad, intimidación y amenazas, así como la arbitraria imposición de dos multas, se acordó incoar la práctica de una información reservada, al objeto de esclarecer los hechos denunciados y determinar en su caso las posibles responsabilidades administrativas que pudieran derivarse para los funcionarios implicados en los mismos.
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En la tramitación de dicho expediente de información reservada fueron citados los dos agentes, quienes comparecen ante el Instructor el día 10 de diciembre de 2004 y, tras negar los hechos que se denuncian y ofrecer su versión de los mismos, al ser preguntados si tienen algo más que añadir afirman: "Sí. Querrían aportar, en cuanto los consigan, los recursos que este señor presentó contra las denuncias interpuestas en su día, para que se vea que en las mismas hacía un relato de los hechos totalmente distinto al de la denuncia, señalando, por ejemplo, que se quitó el cinturón y tocó el claxon para dar marcha atrás y dejar pasar al vehículo de los policías”.
b) Mediante un escrito de fecha 28 de diciembre de 2004, el Instructor del expediente manifiesta que no dispone de elementos objetivos para acreditar que la actuación de los agentes supusiera un abuso de autoridad u otra falta similar. No obstante, afirma que sí se ha demostrado "que en su comparecencia ante esta Instrucción faltaron a la verdad de modo expreso y manifiesto. Cierto es que nadie está obligado a declarar en su contra, de ahí que se acepte la versión dada por ellos de los hechos, pero el añadido que hicieron, no solicitado ni pertinente para esclarecer el objeto de la denuncia, referente a la versión que el ciudadano daba de los hechos en los recursos presentados contra las multas no coincidía con la de la denuncia se ha demostrado falso. Esta falsedad gratuita, a juicio de esta Instrucción, no debería quedar impune, pues supone un claro atentado a la dignidad del funcionario, máxime en dos funcionarios que por su pertenencia al cuerpo de la Policía Local tienen conferida una autoridad cuyo empleo debería ser ejemplar”. Por ello entiende que debería incoarse expediente disciplinario a los agentes.
Con base en este escrito, por resolución de 29 de diciembre de 2004 la Ilma. Sra. Capitular Delegada del Área de Recursos Humanos acordó incoar expediente disciplinario a los dos policías locales que finaliza con resolución de fecha 16 de marzo de 2005, en la que se impone a cada uno de los funcionarios la sanción de pérdida de dos días de remuneración y suspensión de funciones durante igual periodo, por la comisión de una falta de atentado leve a la dignidad de los funcionarios o de la Administración, "al declarar el día 10 de diciembre de 2004 faltando a la verdad de forma innecesaria para esclarecer los hechos que se dirimían y sin solicitud en tal sentido de la Instrucción del expediente de información reservada 61/04, que el ciudadano denunciante de los hechos que se intentaban esclarecer había realizado un relato distinto de los mismos en los recursos presentados contra las multas interpuestas, cuando se ha demostrado que los relatos del escrito de denuncia y de los recursos contra las multas coinciden plenamente, lo que supone una falta de consideración para con el administrado y un atentado a la gravedad y decoro que debe presidir la actuación de quienes están revestidos de la singular autoridad que da la pertenencia al cuerpo de la Policía Local”.
c) Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla de 24 de enero de 2006. En su fundamentación jurídica, la Sentencia destaca que los recurrentes no fueron citados como inculpados "sino que ante una denuncia de un ciudadano, se les cita para esclarecer los hechos como agentes de la autoridad actuante, con motivo de haber emitido dos boletines de denuncia al conductor de un vehículo, el denunciante, quien relata los hechos. No se está sancionando el comportamiento de los agentes en el ejercicio de sus funciones para con el ciudadano, sino que siendo citados para esclarecer los hechos, en ese relato aleguen que van a aportar los recursos que el ciudadano formuló contra las multas impuestas donde el relato es distinto, de manera que el
. 2
ciudadano, según los agentes, venía a reconocer los hechos por los que fue denunciado, quitarse el cinturón de seguridad y tocar el claxon. Estas últimas manifestaciones, más que alegaciones en su defensa, lo que se hubiera cumplido con negar los hechos, vienen a ser calificados laxamente como una falta de consideración para con el ciudadano, obviándose que incluso pudo dar lugar a derivar hacia una actuación penal contra el ciudadano, por denuncia falsa contra los agentes, ya que fue formulada ante funcionario público; y en cuanto al atentado contra el decoro, atendiendo a la singular autoridad de la que están investidos, se aprecia que el comportamiento de los recurrentes supone una clara vulneración del principio de presunción de veracidad que la Ley otorga a las declaraciones y actas levantadas por los agentes de la autoridad. Hemos de compartir que se ha perturbado el normal funcionamiento de la Administración y con ello las expectativas de seguridad y confianza que se tiene en los agentes de policía por parte de la ciudadanía, y de los propios poderes públicos”.
La Sentencia indica que es una resolución firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
3. Los recurrentes fundamentan su demanda de amparo en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) y a no declarar contra sí mismos ni declararse culpable (artículo 24.2 CE).
Sostiene la demanda, en primer lugar, que la condición de inculpados de los recurrentes es evidente desde el punto de vista material, pues su comparecencia en el expediente de información reservada lo era con la finalidad de determinar si habían cometido los hechos por los que les denunciaba un ciudadano (como se desprende de la resolución del Ayuntamiento de 23 de noviembre de 2004, en la que se acuerda la incoación de la información reservada). Siendo así, su situación es materialmente equiparable a la del imputado en la instrucción penal, gozando de los derechos que confiere el artículo 24 CE, pues el Tribunal Constitucional ha declarado en múltiples ocasiones que los principios y garantías del proceso penal son aplicables al procedimiento administrativo sancionador. Cita, por todas, la STC 157/2000, de 12 de junio.
Sentado lo anterior, y con cita de las SSTC 129/1996 y 153/1997, se recuerda que el imputado no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, o incluso mentir, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (artículo 24.2 CE). Entienden los recurrentes que se trata de un derecho cuasi absoluto, sin límites, cuyo ejercicio no puede tener consecuencias negativas para quien lo ejerce, más allá de la valoración que tal declaración merezca en el procedimiento en el que se presta. Pero lo que no es en modo alguno admisible es castigar el ejercicio del derecho, abriendo un procedimiento distinto para sancionarlo, que es lo sucedido en el presente caso, pues ello vulnera el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. Añaden, además, que el motivo por el que se incoa el expediente es absolutamente pueril, pues las manifestaciones realizadas por los agentes en la información reservada no eran injuriosas o calumniosas, y tampoco pueden ser interpretadas como la imputación al ciudadano de un delito de denuncia falsa.
Consideran igualmente vulnerado, además, su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), en relación con el derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable (artículo 24.2 CE), pues el ejercicio de un derecho fundamental
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nunca puede ser objeto de sanción alguna. Se citan las SSTC 124/2005, 101/2003 y 65/2004.
4. Por providencia de 1 de octubre de 2008, la Sección Primera acordó la admisión a trámite de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 LOTC, requerir al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla y al Ayuntamiento de Sevilla para que en el plazo de diez días remitieran testimonio del Procedimiento Abreviado núm. 318/2005 y del Expediente Disciplinario incoado con fecha 29.12.04, interesándose al tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción de los recurrentes en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.
5. A través de una diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2009, la Secretaría de Justicia de la Sala 1ª tuvo por personada y parte a la Procuradora doña Elena Puig Turégano, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sevilla y dio vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por término de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 52.1 LOTC.
6. El día 24 de marzo de 2009 presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, interesando que se otorgue el amparo solicitado.
Recuerda el Fiscal que la doctrina del Tribunal Constitucional afirma la vigencia en el procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del artículo 24.2 CE, entre las que se encuentra el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Cita las SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5; 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 y 70/2008, de 23 de junio, FJ 4. Tras sintetizar la doctrina relativa a este derecho fundamental en el proceso penal, recogida por ejemplo en la STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 6, y destacar que se ha afirmado que el acusado cuando declara no sólo no tiene obligación de decir verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, se concluye con cita de la STC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7 que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, ha de ser respetado en la imposición de las sanciones 6 administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el derecho administrativo sancionador.
En el análisis del caso, se destaca que el Ayuntamiento de Sevilla incoó expediente de información reservada para el esclarecimiento de unos hechos que podían revestir carácter de infracción administrativa en el que los demandantes de amparo tenían, desde el principio y sin ningún género de dudas, la condición de presuntos autores de los hechos, por lo que ha de considerárseles imputados, inculpados o denunciados. Sin embargo, no se les informó de sus derechos a no declarar y a no declarar contra sí mismos, o al menos de las consecuencias que podía acarrear faltar a la verdad en tal declaración. También destaca que la manifestación que realizaron en la información reservada tenía un claro carácter defensivo de su actuación profesional, al pretender introducir dudas sobre la credibilidad de las manifestaciones del denunciante. Por todo ello, entiende el Fiscal que sancionarles por sus declaraciones en dicho expediente es contrario a su derecho a no declarar contra sí mismos (artículo 24.2 CE).
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7. Mediante escrito registrado el día 24 de marzo de 2009, la Procuradora de los Tribunales y del Ayuntamiento de Sevilla, doña Elena Puig Turégano, presentó sus alegaciones, interesando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Se alega, en primer lugar, la falta de agotamiento de la vía judicial previa, por entender que contra la Sentencia recurrida cabía recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, que no se interpuso. Sostiene la parte compareciente que en las sanciones que implican pérdida de función el asunto ha de considerarse de cuantía indeterminada (cita en apoyo de su tesis dos Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid), por lo que no se está ante uno de los supuestos de irrecurribilidad del artículo 81.1 LJCA, y que el artículo 81.2 b) de la misma ley avala tal conclusión, pues aunque la pretensión no se articula por la vía especial del procedimiento de protección de derechos fundamentales, la única cuestión que se planteó en el proceso es la supuesta infracción del derecho reconocido en el artículo 24.2 CE. Por otra parte, aunque la Sentencia indicara que no cabía apelación contra ella, el pie de recurso no es vinculante cuando la parte actuó asistida de Letrado, como es el caso, citando el ATC 434/2004, de 15 de noviembre. Y, por último, con cita de la STC 228/2007, se destaca que el hecho de que la demanda haya sido admitida a trámite en absoluto impide la declaración de inadmisibilidad en Sentencia.
En cuanto al fondo del asunto, rechaza la vulneración alegada por los recurrentes, sosteniendo que este Tribunal tiene declarado que los principios del proceso penal no son trasladables sin más al ámbito sancionador administrativo, sino que su configuración y alcance son distintos y que, en todo caso, una mera información reservada no es un procedimiento administrativo sancionador, sino una actuación previa a la incoación del expediente disciplinario y que no forma parte del mismo.
8. Por providencia de 10 de junio de 2009 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 15 del mismo mes y año.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla, de 24 de enero de 2006, que desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 16 de marzo de 2005, que impuso a los recurrentes la sanción de pérdida de dos días de remuneración y suspensión de funciones durante igual periodo, por la comisión de una falta de atentado leve a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.
Los recurrentes denuncian la vulneración por las resoluciones judicial y administrativa recurridas de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) y a no declarar contra sí mismos ni declararse culpable (artículo 24.2 CE), en la medida en que entienden que la sanción administrativa impuesta lo es por unas declaraciones vertidas en el ejercicio del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso y el Ayuntamiento de Sevilla su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación íntegra.
Debe precisarse que las lesiones constitucionales que denuncian los demandantes de amparo, de haberse producido, tendrían su origen directo en la resolución administrativa
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sancionadora y no en la Sentencia que se limitó confirmar la legalidad de la resolución administrativa. La denunciada vulneración del artículo 24.1 CE no constituye una queja autónoma que se impute a la actuación del órgano judicial, sino que aparece indisolublemente vinculada a la relativa al derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable, debiendo quedar subsumido su análisis en el de éste. Por tanto, no estamos ante un recurso de amparo del artículo 44 8 LOTC, como parece entender la demanda de amparo, ni ante un amparo mixto (artículos 43 y 44 LOTC), sino ante un recurso del artículo 43 LOTC. El hecho de que los recurrentes hayan escogido la vía del artículo 44 LOTC para la impugnación resulta intrascendente y no debe impedir el examen de las infracciones constitucionales en que supuestamente habría incurrido la Administración, cuando, como ocurre en este caso, tras la lectura de la fundamentación jurídica y del suplico de la demanda se comprueba que el recurso comprende, además de la petición de nulidad de la Sentencia formalmente impugnada, la de las decisiones administrativas que la anteceden (SSTC 6/1981, de 16 de marzo; 147/2003, de 14 de julio, FJ 1; 170/2008, de 15 de diciembre FJ 2).
2. Con carácter previo al análisis de fondo, hemos de pronunciarnos sobre la concurrencia o no del óbice procesal de falta de agotamiento de la vía judicial previa alegado por el Ayuntamiento de Sevilla. Entiende el citado Ayuntamiento que contra la Sentencia recurrida cabía recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, que no se interpuso. Para llegar a tal conclusión sostiene que, al tratarse de una sanción que implica la pérdida de función, el asunto es de cuantía indeterminada, por lo que no se está ante uno de los supuestos de irrecurribilidad del artículo 81.1 LJCA, a lo que añade que el artículo 81.2.b) de la misma Ley avala tal conclusión, pues aunque la pretensión no se articula por la vía especial del procedimiento de protección de derechos fundamentales, la única cuestión que se planteó en el proceso es la supuesta infracción del derecho reconocido en el artículo 24.2 CE.
Este Tribunal ha señalado reiteradamente que a la hora de comprobar el cumplimiento del requisito procesal en cuestión ha de partir del hecho de que la determinación de los supuestos en los que cabe un recurso es una cuestión de legalidad ordinaria que, en última instancia, debe ser resuelta por el Tribunal competente (STC 211/1999, de 29 de noviembre, FJ 2). No obstante, en la medida en que lo exige la LOTC, debe necesariamente ejercer un control sobre el correcto agotamiento de la vía judicial previa, lo que nos obliga a un pronunciamiento ad casum sobre la necesidad o no de haber interpuesto contra la resolución que se impugna un determinado recurso, si bien nuestro control debe limitarse a examinar si el recurso era razonablemente exigible (SSTC 128/2002, de 3 de junio, FJ 2; 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 3). Esta exigencia de razonabilidad se traduce en que, aun cuando en ningún momento puede quedar al arbitrio del recurrente o de su dirección letrada la estimación de si es o no necesario interponer un determinado recurso para entender agotada la vía judicial previa, el presupuesto procesal del agotamiento no puede configurarse como la exigencia de interponer cuantos recursos fueren imaginables, sino sólo aquellos cuya procedencia se desprenda de modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales, sin necesidad de complejos análisis jurídicos o de complejas interpretaciones precisándose además que, dada su naturaleza y finalidad, sean adecuados para reparar la lesión presuntamente sufrida (SSTC 169/1999, de 27 de septiembre, FJ 3; 178/2000, de 26 de junio, FJ 3; 101/2001, de 7 de mayo, FJ 1; 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 3). Por el contrario, cuando la interposición del recurso procedente requiere un
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razonamiento excesivamente complejo, no puede exigirse al ciudadano con la perspectiva de control que nos corresponde que supere esas dificultades de interpretación (SSTC 76/1998, de 31 de marzo, FJ 2; 140/2000, de 29 de mayo, FJ 2; 128/2002, de 3 de junio, FJ 2; 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 3).
Y en el presente caso, frente a la compleja argumentación con la que el Ayuntamiento de Sevilla pretende justificar la recurribilidad en apelación de la Sentencia contra la que se interpone recurso de amparo, cabe destacar, en primer lugar, que no existe un precepto legal del que se desprenda de manera inequívoca la recurribilidad de la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo. Por el contrario, la regla general establecida en el artículo 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso es que son irrecurribles los supuestos de cuantía inferior a tres millones de pesetas (18.029,93 euros), supuesto en el que, en principio, parece encajar una sanción de pérdida de dos días de remuneración y suspensión de funciones durante igual periodo. Y por lo que respecta al artículo 81.2.b) de la citada Ley, este precepto establece que son siempre susceptibles de apelación las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, pero como la propia parte compareciente admite en el presente caso no nos encontramos ante ese tipo de procedimiento, por lo que resulta palmario que la concurrencia de un óbice procesal de falta de agotamiento del presente recurso de amparo no puede apoyarse en un precepto legal que no resulta aplicable al caso.
La propuesta por el Ayuntamiento de Sevilla es una interpretación posible de la legalidad, cuya corrección no nos corresponde analizar, por exceder el ámbito de nuestra jurisdicción de amparo, pero contraria a la realizada en el presente caso por el Tribunal competente, esto es, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla, que entendió que la Sentencia era irrecurrible, apoyándose en una interpretación de la legalidad también posible, y no arbitraria ni irrazonable, por encontrar claro apoyo en el tenor literal de la norma aplicable. Una interpretación que, además, hizo constar en la propia resolución judicial, generando en el ciudadano una confianza legítima en que su actuación al no recurrir en apelación era procesalmente correcta.
Entiende el compareciente, con cita de la doctrina reproducida en el ATC 434/2004, de 15 de noviembre, que al estar los recurrentes asistidos de Letrado no pueden justificar su conducta procesal en lo que considera una errónea instrucción de recursos por parte del órgano judicial. Dos precisiones son necesarias al respecto. Conviene recordar, en primer lugar, que la jurisprudencia invocada referida a la interposición de recursos manifiestamente improcedentes erróneamente indicados en la instrucción de recursos y a sus efectos sobre la extemporaneidad del recurso de amparo ha sido aclarada y perfilada por el Pleno de este Tribunal en la STC 241/2006, de 20 de julio, FJ 3, al declarar que no puede determinar la extemporaneidad del amparo la interposición por el recurrente, cuente o no con asistencia letrada, de recursos o remedios procesales objetiva y manifiestamente improcedentes cuando la misma sea consecuencia de una errónea indicación consignada en la instrucción de recursos a que se refiere el artículo 248.4 LOPJ. Y ello porque "la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo (…) es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable”. Por lo demás, en el presente caso no nos encontramos ante una errónea instrucción de recursos en un supuesto en que la resolución judicial era susceptible, de forma inequívoca o al menos clara, de recurso de apelación, sino a lo
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sumo ante una cuestión discutible, susceptible de diversas interpretaciones de la legalidad procesal. Siendo así, y aun cuando los recurrentes contasen con asistencia letrada, no cabe apreciar en su conducta procesal negligencia alguna, sin que resulte exigible, a la vista de las circunstancias del caso, que actuasen en contra de la interpretación e instrucción expresa del órgano judicial. Al contrario, se han amparado en la legítima confianza que la actuación del órgano judicial ha generado a los efectos de entender correctamente agotada la vía judicial previa.
En atención a las razones anteriormente expuestas, hemos de concluir que la interposición del recurso de apelación no era razonablemente exigible a los demandantes de amparo, y, en consecuencia, que debe entenderse agotada la vía judicial previa y así respetada la subsidiariedad del recurso de amparo.
3. Entrando ya en el análisis de fondo de las pretensiones formuladas por los recurrentes, en la demanda de amparo se sostiene, en primer lugar, que la sanción administrativa impuesta lo fue como consecuencia del mero ejercicio del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (artículo 24.2 CE), por lo que se habría vulnerado este derecho 11 fundamental.
La Constitución reconoce el derecho a no ser obligado a declarar en el artículo 17. 3, en relación con la persona detenida y en lo que concierne al caso en el artículo 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derechos estrechamente relacionados con los de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituyen una manifestación concreta (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 76/2007, de 16 de abril, FJ 8).
En cuanto al origen y contenido de ambos derechos, hemos explicado que frente al viejo proceso penal inquisitivo (regido por el sistema de prueba tasada en el que el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo de la tortura, la confesión de los cargos que se le imputaban), en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso, sino sujeto del mismo y, en cuanto tal, "ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. Así pues, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (…) son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable” (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 67/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 18/2005, de 1 de febrero, FJ2; 76/2007, de 16 de abril, FJ 8).
Por otra parte, los derechos alegados entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de la cual la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación (SSTC
. 8
161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). O, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho a no autoincriminarse "presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos 12 o de presión en contra de la voluntad de la persona acusada” (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39).
Pero, con una u otra perspectiva, puede afirmarse que el contenido esencial de tales derechos es "la interdicción de la compulsión del testimonio contra uno mismo” (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 6) y el reconocimiento de la necesaria libertad para declarar o no y para hacerlo en el sentido que se estime más conveniente.
4. Por lo demás, las garantías de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.2 CE, configuradas para el proceso penal, no pueden trasladarse sin matización alguna como también se pretende en la demanda de amparo al procedimiento administrativo sancionador. Como hemos dicho en la STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 10, "se impone (…) la prudencia frente a intentos apresurados de trasladar mecánicamente garantías y conceptos propios del orden penal a actuaciones y procedimientos administrativos distintos y alejados del mismo”.
Al respecto conviene recordar que este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, ha establecido que al ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración le son de aplicación las garantías procedimentales previstas en el artículo 24.2 CE, si bien no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE (por todas, SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 28/1989, de 6 de febrero, FJ 6; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4; 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5; 205/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 35/2006, de 13 de febrero, FJ 3; 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 3).
En concreto, hemos reconocido que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes ente el orden penal y el administrativo sancionador, precisando que "los valores esenciales que se encuentran en la base 13 del artículo 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido” (STC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7; en el mismo sentido, más recientemente, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; 32/2009, de 9 de febrero, FJ 4).
5. La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso nos obliga a examinar las particulares circunstancias del mismo.
. 9
Como se ha expuesto con detalle en los antecedentes de esta resolución, los recurrentes, policías locales del Ayuntamiento de Sevilla, fueron sancionados por las manifestaciones vertidas en el seno de una información reservada, incoada a raíz de la denuncia de un ciudadano contra los agentes, al objeto de esclarecer los hechos denunciados y determinar en su caso las posibles responsabilidades administrativas que pudieran derivarse para los funcionarios implicados en los mismos. En concreto, tras negar los hechos que denunciaba el ciudadano y preguntados si tenían algo más que añadir, afirmaron que iban a aportar los recursos interpuestos por el ciudadano, para que se viera que en los mismos se hace un relato de hechos totalmente distinto al de la denuncia, lo que se demostró falso. Tal afirmación, calificada como "falsedad gratuita” y constitutiva de "un claro atentado a la dignidad del funcionario” por el Instructor del expediente de información reservada, es la que da lugar a la incoación del expediente disciplinario y al dictado de la resolución sancionadora, que afirma que los funcionarios faltaron a la verdad "faltaron a la verdad de forma innecesaria para esclarecer los hechos que se dirimían y sin solicitud en tal sentido de la Instrucción del expediente de información reservada 61/04 (…) lo que supone una falta de consideración para con el administrado y un atentado contra la gravedad y decoro que debe presidir la actuación de quienes están revestidos de la singular autoridad que da la pertenencia al cuerpo de la Policía Local”.
Del examen de las actuaciones, y del contenido de la propia demanda de amparo, se desprende que en ningún momento del procedimiento los recurrentes fueron forzados a realizar una declaración autoincriminatoria, lo que resultaría constitucionalmente inadmisible no sólo en el procedimiento administrativo sancionador propiamente dicho, sino también en la práctica de una información reservada pese a que ésta no tenga carácter sancionador; por todas, STC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 6 cuyo objeto era la determinación de las posibles responsabilidades administrativas de los demandantes de amparo y cuyas diligencias hemos 14 dicho que pueden ser valoradas por el órgano decisor en el procedimiento administrativo sancionador propiamente dicho (SSTC 56/1998, de 16 de marzo, FJ 5; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 6; ATC 204/1993, de 28 de junio, FJ 3) y, en el presente caso, fueron las que sirven de fundamento a la sanción administrativa posteriormente impuesta. Por el contrario, consta acreditado que en la comparecencia en el expediente de información reservada los recurrentes fueron preguntados sobre los hechos denunciados, tras darse lectura al escrito de denuncia, realizando libremente y sin coacción alguna las declaraciones que tuvieron por conveniente y añadiendo, también de forma absolutamente voluntaria como destaca el órgano judicial las manifestaciones por las que posteriormente fueron sancionados.
6. Los recurrentes no discuten la anterior afirmación, si bien sostienen que, en virtud del derecho fundamental que invocan, y en la conexión que el mismo tiene con el derecho de defensa, tenían derecho a mentir, dado que materialmente tenían la condición de imputados en el procedimiento administrativo, sin que de sus manifestaciones en la comparecencia en la información reservada pudiera derivarse consecuencia negativa alguna. Aluden también bajo la confusa invocación del artículo 24.1 CE, articulada como tercer motivo de amparo a que el derecho se ve vulnerado cuando los actos de ejercicio del mismo dan lugar a la imposición de una sanción. En esa misma línea, el Ministerio Fiscal sostiene que las manifestaciones realizadas por los agentes tenían un claro carácter defensivo de su actuación profesional, por lo que quedarían amparadas en el ejercicio del derecho fundamental.
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Pues bien, situándonos en esa dimensión de la queja, es cierto que este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).
Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.
De este modo la ponderación del conjunto de las circunstancias concurrentes en el presente caso es más compleja de lo pretendido en la demanda de amparo, pues exige la valoración de dos datos esenciales de los que se derivan limitaciones a la doctrina anteriormente expuesta. En primer lugar, en el presente caso no nos encontramos ante el imputado en un proceso penal, sino ante una comparecencia en una información reservada, lo que impide la traslación mecánica y acrítica de las garantías y conceptos propios del orden penal, pues la amplitud de las garantías del artículo 24 en uno y otro contexto no puede ser la misma. Además, es de señalar el carácter de agentes de la Policía Local de los recurrentes, que comparecen en el expediente de información reservada en su calidad de tales para prestar su versión de los hechos tras la denuncia de un ciudadano a raíz de una actuación en el ejercicio de sus funciones, que había concluido con la imposición de dos multas al ciudadano en cuestión. En las circunstancias concretas del presente caso, no puede obviarse que, en cuanto miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de conformidad con la previsto en el artículo 2
. 11
de la LO 2/1986, de 13 de marzo se encuentran en una posición jurídica que difiere de la del resto de los ciudadanos, de la 16 que derivan deberes especiales para con la Administración y con los administrados, ligados a la autoridad de la que están investidos como destacan tanto la resolución administrativa como la resolución judicial recurridas y, en lo que atañe al caso que nos ocupa, una mayor exigibilidad de rigor en las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus cargos, incluso cuando como sucede en una información reservada se investigan hechos de los que pueden derivarse responsabilidades administrativas.
Ciertamente la existencia de dicha relación administrativa especial no priva a los afectados de sus derechos fundamentales, y en concreto de su derecho a no declarar contra sí mismos y de su derecho de defensa lo que en ningún momento les ha sido negado, pero sí puede modular el ejercicio de los mismos, permitiendo limitaciones que son constitucionalmente admisibles en la medida en que resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misión o función derivada de aquella situación especial (por todas, SSTC 21/1981, de 15 de junio, FJ 15; 31/2000, de 3 de febrero, FJ 4; 74/2004, de 22 de abril, FJ 6; 179/2004, de 21 de octubre, FJ 6). Así, nuestra jurisprudencia ha afirmado que la Constitución permite, entre otras, la modulación del derecho a la legalidad sancionadora consagrado en el artículo 25.1 CE (STC 69/1989, de 20 de abril, FJ 1; citándola SSTC 132/2001, de 8 de junio, FJ 4; 26/2005, de 14 de febrero, FJ 5; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 5) o del derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20.1 a) CE (por todas, STC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 9 y las allí citadas) cuando de miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se trata. Y, en esa misma línea, debemos afirmar ahora que también los derechos fundamentales invocados por los recurrentes encuentran limitaciones derivadas de su condición de policías locales y que las mismas determinan que quede fuera del ámbito de cobertura de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismos y a la defensa (artículo 24.2 CE) la realización de unas manifestaciones en un expediente de información reservada que no sólo se demostraron abiertamente falsas, sino que implican la imputación al ciudadano al que previamente habían sancionado, y con motivo del esclarecimiento de la denuncia presentada por éste a raíz de su actuación profesional, de la presentación de una denuncia falsa contra los agentes, con las eventuales consecuencias que ello podría tener para aquél, como destaca el órgano judicial. Tal modo de actuar resulta incompatible con el cumplimiento de la función que los agentes tenían asignada, pues como señala el Juzgado perturba el normal funcionamiento de la Administración y quiebra las expectativas de seguridad y confianza en la actuación de los agentes de la policía por parte de los ciudadanos y de los poderes públicos.
A la luz de todo lo expuesto, cabe concluir que la conducta por la que los recurrentes fueron sancionados no constituye un acto de ejercicio legítimo del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (artículo 24.2 CE), en relación con el derecho de defensa, sino una clara extralimitación de tal ejercicio, teniendo en cuenta las modulaciones impuestas al mismo en función de los especiales deberes que los recurrentes tenían ante la Administración y ante los ciudadanos, en su condición de policías locales.
. 12
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Denegar el amparo solicitado por don Juan Manuel Morillo Ruiz y don Juan Manuel Castillo Díaz.
Carris.
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esCOPetero
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Lun Ago 10, 2009 9:04 pm


Edición 175 Aniversario Gc

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ABSOLUCIÓN. ÚNICA PERSONA DE RAZA NEGRA EN RUEDA RECONOCIMIENTO

Id Cendoj: 28079120012009100578
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 11523/2008
Nº de Resolución: 598/2009
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
-Delitos de agresión sexual y robo con violencia e intimidación-Reconocimiento en rueda
efectuado incorrectamente-La carencia de prueba de cargo no puede sanarse con la falta de
credibilidad que el Tribunal otorga a la prueba de descargo -Estimación del recurso. Absolución


SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil nueve
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos
penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Epifanio , contra la sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, por delito de agresión sexual, delitos de robo con
violencia e intimidación y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando representado Epifanio por la Procuradora Sra. Martín
López; siendo parte recurrida Erica , representada por el Procurador Sr. García Riquelme.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, instruyó Sumario nº 3/05, seguido por
delito de agresión sexual, delitos de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, contra
Epifanio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 24
de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Epifanio el día 13 de mayo de 2005 y sobre las 5,30 horas de la madrugada abordó a
Erica de la siguiente forma: la cogió por el cuello por detrás poniéndole una herramienta no identificada, que
podría ser un punzón o un destornillador, en la piel de la espalda (le había levantado un poco la cazadora
por detrás) y hablándola en español pero con un fuerte acento extranjero le pidió que le diera el teléfono
móvil que llevaba lo que ésta le dio. A continuación la obligó a dirigirse a una zona de unos portales y
empujándola también ahora con el punzón o destornillador en la parte del estómago intentó quitarle el
pantalón vaquero lo que no consiguió por lo que desistió y después de bajarse él la cremallera de su
pantalón la obligó a que le hiciera una felación aunque momentos antes de eyacular sacó su pene de la
boca de Erica vertiendo el semen fuera.- Erica sufre lesiones consistentes en eritemas lineales en el flanco
abdominal derecho erosiones lineales en región lumbar baja, pequeña lesión úlcerativo en zona externa del
labio inferior y otra de tipo erosivo en tercio distal del borde lingual derecho y eritema lineal en pómulo
izquierdo y ligera coloración rosada difusa en el lado izquierdo del cuello así como una importante situación
de ansiedad. Al entregarle Erica el teléfono móvil -marca Siemens- le entregó también el bolso de mano que
llevaba junto con un bono de transporte y 24 euros, sin que pueda precisar si también le entregó o
simplemente se perdió, una bolsa que también llevaba con su ropa de trabajo, pantalón y camisa que
también le desapareció, todo lo que ha sido valorado en 410,70 #.- SEGUNDO.- Epifanio el día 16 de mayo
de ese mismo año 2005 y sobre 1,30 horas de la madrugada en el portal de la finca de Avenida de las
Provincias 14 abordó a Rosa de la siguiente forma: la agarró por el cuello y comenzó a golpearla con un
mango de un punzón o un destornillador de color marrón sustrayéndole el bolsón de mano que llevaba junto
con su DNI, el permiso de conducir, un abono transporte, un par de gafas de sol, un juego de llaves de su
domicilio, tarjetas de la seguridad social y tarjetas de débito y de crédito todo lo cual se valoró en 116,70 #.
Rosa se resistió a la agresión dándole patadas y gritando. Rosa sufrió lesiones, como consecuencia de esta
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agresión, consistentes en contusión en antebrazo y cadera con sendos hematomas locales que precisaron
primer asistencia facultativa y de las cuales tardó en curar ocho días de los cuales tres fueron impeditivos
para sus ocupaciones habituales.- TERCERO.- Epifanio nació en Nigeria el 6 de abril de 1985 y tiene
regularizada su estancia en España a través del NIE NUM000 . Fue condenado por el Juzgado Penal de
Móstoles en sentencia de 17 de mayo de 2007, firme en 30 de julio de 2007 , cuya ejecutoria está
cumpliendo en este momento en Centro Penitenciario en el que se encuentra ingresado, por hechos
análogos a los que más arriba se describen los días 19 y 21 del mismo mes de mayo del año 2005.-
Mantiene una relación afectiva estable y tiene una hija de un año. No ha acreditado trabajo estable alguno
en los cinco primeros meses del año 2005". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Epifanio como autor de un delito de agresión sexual sin la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión y como autor
de dos delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años por cada uno de ellos, con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se
prohíbe su aproximación al domicilio y persona de Erica durante el tiempo de ocho años y al domicilio y la
persona de Rosa durante el plazo de dos años y por último le condenamos como autor de una falta de
lesiones a la pena doce días de localización permanente y a que abone a Rosa 480 # por las lesiones y
116, 70 euros por los efectos sustraídos a los que se tendrá en cuenta el interés legal del dinero conforme
establece el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil e indemnice a Erica en 410,70 euros por los efectos
sustraídos y en 30.000 # por los daños morales causados, más todas las costas causadas en este
procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del
tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio
Fiscal y la representación de Epifanio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso
en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.
SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 1º LECriminal.
TERCERO: La incorrecta aplicación del art. 57 del C.P . al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º
LECriminal.
CUARTO: Por Infracción de Ley por inaplicación del art. 242.2 del C.P .
QUINTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.
La representación de Epifanio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 LECriminal.
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal.
Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Mayo de 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 24 de Julio de 2008 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de
Madrid condenó a Epifanio como autor de un delito de agresión sexual y de dos delitos de robo con
violencia e intimidación a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que de la forma descrita en los hechos probados y en los días y
horas indicados, Epifanio abordó a Erica cogiéndola por el cuello por detrás con una herramienta que podría
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ser un destornillador o un punzón y le exigió el teléfono y, seguidamente, le obligó a que le hiciera una
felación. Días después abordó a Rosa y tras golpearla con el mango de un punzón o de un destornillador le
sustrajo el bolsón que llevaba resultando Rosa con unas contusiones y hematomas.
Se han formalizado dos recursos de casación de sentido opuesto : uno por parte del condenado
tendente a obtener la absolución y otro por parte del Ministerio Fiscal que intenta un incremento de las
penas por la no aplicación de determinados tipos agravados en relación a los delitos por los que fue
condenado.
Por razones de lógica jurídica analizaremos en primer lugar el recurso del condenado/recurrente.
Segundo.- Recurso de Epifanio .
Aparece formalizado a través de dos motivos , el primero encauzado por la vía del art. 850-1º
LECriminal por denegación indebida de prueba causante de indefensión, y el segundo por la vía del error
facti del art. 849-2º LECriminal por estimar que hubo un error en las de reconocimiento efectuadas por las
dos víctimas en la medida que el único individuo de procedencia africana y raza negra que formaba parte
de la misma, fue precisamente el recurrente, y se cita el voto particular absolutorio de uno de los integrantes
del Tribunal de instancia, así como el propio reconocimiento que en la sentencia se efectúa de la
irregularidad de tales de reconocimiento.
Obviamente esta argumentación impugnatoria está mal encauzada por la vía del error facti del art.
849-2º LECriminal, ya que lo que realmente se está denunciando es que la prueba fundamental de cargo
obrante en la sentencia y que soportó la condena fue una prueba inhábil y como tal incapaz de fundamentar
la condena. Tal planteamiento se corresponde con la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia
por inexistencia de prueba de cargo que debiera haberse encauzado por la vía de la vulneración de este
derecho constitucional.
Obviamente este error de técnica casacional no va a impedir a esta Sala dar la respuesta adecuada a
la cuestión propuesta ya que, hay que recordar que el recurso de casación español es un recurso efectivo
en el sentido del art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por tanto deben ser
estudiados el fallo condenatorio y la pena de la persona declarada culpable por esta Sala Casacional, y
obviamente el primer elemento a verificar si existió prueba de cargo válida y suficiente para fundamentar la
condena .
Ciertamente la condena se sostiene en el resultado de las dos diligencias de reconocimiento en
rueda que efectuaron ambas víctimas y sobre las que se centran las críticas del recurrente.
Un examen directo de las actuaciones y de la propia motivación de la sentencia permite concretar los
siguientes extremos:
1º- Las agresiones a las dos mujeres ocurrieron los días 13 de Mayo de 2005 y 16 de Mayo de 2005.
2º- El día 16 de Mayo en la Comisaría de Policía de Fuenlabrada se les exhibieron diversas reseñas
fotográficas a ambas mujeres y las dos identificaron como a la persona que les asaltó a Elisa -- folios 287 y
232--. En el Plenario y tras la exhibición de tales folios sus firmas.
3º- El día 25 de Mayo, constan otras exhibiciones de reseñas fotográficas en la Comisaría de
Fuenlabrada y en ellas, ambas mujeres indicaron que la fotografía correspondiente al recurrente era la de
quien les asaltó --folios 141 y 301--.
4º- Con independencia de éstas exhibiciones de reseñas fotográficas (cuyo valor es el de un mero
acto de investigación policial que tiene por finalidad orientar la encuesta policial SSTS 1445/98; 1991/2001;
1280/2002 ó 29/2007, entre otras muchas ), se efectuaron el día 16 de Junio de 2005 diligencias de
reconocimiento en rueda con ambas mujeres en sede judicial --Juzgado de Fuenlabrada-- y de acuerdo
con el protocolo del art. 369 de la LECriminal. Las diligencias obran a los folios 262 y 264 en cuanto a Erica
y al folio 382 en cuanto a Rosa . En dichos , ambas mujeres identificaron al recurrente como el autor del
asalto y agresión sufrido por ellas.
5º- En el momento de la realización de la rueda, no consta en el acta que se efectuara ninguna
protesta por el letrado del recurrente en cuanto a su disconformidad con la composición de la rueda, pero
con posterioridad, figura en los autos al folio 433 un escrito del procurador en el que se impugna la
formación de la rueda. La sentencia de instancia recoge esta cuestión en estos términos:
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"....Dicha rueda de reconocimiento la compusieron cinco individuos enumerados del 1 al 5
correspondiendo al número 2 a mi cliente antes del inicio del primer reconocimiento, así como en las
sucesivas el letrado de don Epifanio se percató de que todos los que formaban dicha rueda de
reconocimiento eran de raza hispanoamericana excepto don Epifanio . Dicho dato fue comentado a su
Sría. y al resto de los allí presentes mostrando el letrado su disconformidad con la rueda...." , y así se hace
constar en el f.jdco. cuarto de la sentencia, pág. 10.
6º- La propia sentencia con honestidad intelectual no ahorra críticas a la formación de las de
reconocimiento citadas, y en tal sentido recogemos las siguientes reflexiones que se contienen en la
fundamentación:
a) " ....Pues bien, dichas todas estas consideraciones, tenemos que decir que efectivamente las de
reconocimiento de Erica y Rosa no se hicieron con la precisión y el rigor que exigía el anterior
reconocimiento contradictorio al del acusado que se había observado en el primer reconocimiento
fotográfico que se efectuó en la Comisaría de Policía...." . b) "....No nos consta si efectivamente las cuatro
personas que acompañaban a la rueda que se efectuó en el Juzgado de Fuenlabrada.... eran efectivamente
latinoamericanos o no, pero es lo cierto que la mera constatación de sus apellidos es indicativa de que no
eran persona de raza africana....".
c) "....Puesto que ambas perjudicadas habían inicialmente en la exhibición de fotografías en la
Comisaría de Policía de Fuenlabrada como posible autor de las agresiones sufridas a Elisa , éste debió
haber formado parte ese día de dicha rueda para descartar rotundamente lo que ahora afirmamos fue una
equivocación de las perjudicadas....".
d) "....Desde luego, debió haberse efectuado la rueda de reconocimiento con más rigor y teniendo
en cuenta que se habían producido esos fotográficos contradictorios....".
Como puede observarse, la sentencia no ahorra censuras a la práctica de las expresadas diligencias
de reconocimiento, sin embargo, y en un quiebro argumentativo, concluye que a la vista del "otro conjunto
de pruebas" estima acreditada la autoría.
Ese conjunto de pruebas está constituido por la falsedad de los descargos o coartadas ofrecidas tanto
por la compañera sentimental del recurrente quien fue llevada al Plenario a instancias del Ministerio Fiscal,
como por la falsedad que se estimó de la coartada facilitada por el recurrente de que esos días fuera de
Madrid, al estimar falsas unas hojas del pasaporte que acreditaban que el recurrente salió del aeropuerto de
Lagos-Nigeria el 19 de Mayo, arribando a Madrid el día 20.
Esta argumentación no podemos compartirla. Corresponde a la acusación probar la certeza de la
acusación , en el presente caso, el reconocimiento en rueda no fue realizado de acuerdo con el protocolo
exigido legalmente porque las circunstancias de los integrantes no eran semejantes. Es un dato de
experiencia la diferencia existente entre una persona de raza negra de origen iberoamericano y otra
persona de igual raza pero africano de Nigeria. La sentencia de instancia lo reconoce, y sobre ello incide el
error en el reconocimiento fotográfico anterior, por ello habrá que concluir con la afirmación de que la
diligencia de reconocimiento en rueda no fue correcta porque al ser el recurrente el único integrante de la
rueda africano de raza negra, es más que probable que se haya inducido a error a las víctimas, máxime
teniendo en cuenta el error anterior en la identificación fotográfica.
En todo caso hay que tener en cuenta que se debe ser muy riguroso en el respeto al protocolo del art.
369 LECriminal en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda
mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en
un error judicial.
En el presente caso, la rueda no fue correcta y por tanto careció de la virtualidad para que la
identificación pudiera ser tenida como válida, y por tanto hay que concluir con la inexistencia de prueba de
cargo capaz de soportar la condena.
En esta situación no puede instrumentalizarse el resultado de la prueba de descargo --por la falta de
credibilidad que le otorgó el Tribunal-- para suplir y completar la falta de consistencia de la prueba de cargo.
No le corresponde al imputado acreditar su inocencia, por ello, si la prueba de cargo no es hábil para
fundamentar la condena, tal insuficiencia no puede compensarse ni suplirse con la falta de credibilidad que
le pueda merecer al Tribunal los descargos ofrecidos para sanar aquella irregularidad.
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Es la prueba de cargo la que, por sí sola debe ser capaz de sostener la condena. En caso contrario,
debe dictarse sentencia absolutoria.
En el caso de autos, verificamos que la prueba de cargo, los no fueron efectuados en legal forma y
así lo reconoce la propia sentencia. En esta situación procede sin más, el mantenimiento de la presunción
de inocencia .
En definitiva, debe prosperar el recurso, y como consecuencia de ello, dictar sentencia absolutoria, lo
que se efectuará en la segunda sentencia.
En este estado, no procede entrar en el estudio del recurso del Ministerio Fiscal que por todo lo
razonado queda desestimado .
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de ambos
recursos.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la
representación de Epifanio , contra la sentencia dictada por la Sección XVII de la Audiencia Provincial de
Madrid, de fecha 24 de Julio de 2008 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y
separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el
Ministerio Fiscal contra la referida sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en
conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, con devolución de la causa a esta última e
interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez
de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil nueve
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, Sumario nº 3/05 , seguido
por delito de agresión sexual, delitos de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, contra
Epifanio , nacido en Beni City (Nigeria), el día 6 de Abril de 1985, hijo de Osagiede y de Ana, con domicilio
en la localidad madrileña de Fuenlabrada c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 letra NUM003 y
con N.I.E. nº NUM000 y en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de Mayo de 2005; se ha
dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de
hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen,
bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional procede la absolución del recurrente
Epifanio de los delitos por los que ha sido condenado en la instancia, y apareciendo que se encuentra preso
por esta causa, remítanse al Tribunal de procedencia el fallo y con él la libertad del recurrente por esta
causa.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Epifanio de los delitos por los que ha sido condenado en la
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instancia, con declaración de oficio de las costas de la instancia y estando preso por esta causa, póngasele
inmediatamente en libertad por la misma. Líbrese de inmediato testimonio del fallo al Tribunal de
procedencia, Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid..
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez
de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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esCOPetero
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Jue Ago 13, 2009 3:20 pm



foropolicia.es
USO ARMA DE FUEGO SERVICIO. IMPRUDENCIA GRAVE. IMPRUDENCIA PROFESIONAL.

Id Cendoj: 28079120012009100165
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1642/2008
Nº de Resolución: 181/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x DOLO EVENTUAL x
• x IMPRUDENCIA CONSCIENTE x
• x IMPRUDENCIA GRAVE x
• x IMPRUDENCIA PROFESIONAL x
Resumen:

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL
MINISTERIO FISCAL y la representación legal de la Acusación Particular Maribel y Verónica , contra
Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al acusado
Ángel Daniel , como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, los Excmos. Sres.
Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de
Oliver y Tolivar, estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez.
Ha sido parte también el Abogado del Estado.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sueca (Valencia) incoó P. A . nº 112/2006, contra Ángel
Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. Tercera) que, con fecha
diecisiete de marzo de dos mil ocho, dictó sentencia nº 150/08 que contiene los siguientes Hechos
Probados:
<< Primero.- Se declara probado que, sobre las 22 horas del día 8 de febrero de 2003, el acusado
Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, con
tarjeta de identificación profesional número NUM000 , al iniciar el servicio de patrulla junto a su compañero,
el guardia civil con tarjeta de identificación profesional número NUM001 , fueron informados de la comisión
de un delito de robo con intimidación en las personas y con uso de un arma de fuego, en la estación de
servicio sita en el aparcamiento del supermercado Sabeco, en término municipal de Cullera, hecho cometido
por dos personas que huyeron a pie del lugar del robo.

Segundo.- Estando alertas por razón de tal hecho, cuando llegaron al denominado camino viejo de
Cullera, cercano al lugar del robo, sobre las 22,20 horas, entrevieron en la oscuridad, por efecto de un
reflejo, que a una distancia de unos treinta o cuarenta metros había un vehículo detenido en la intersección
de dos caminos, por lo que pensando que pudieran ser los autores del atraco se aproximaron al mismo,
llevando encendidas las luces del puente, indicativas de que se trataba de un vehículo policial. Mientras se
acercaban al vehículo, que resultó ser un Fiat Brava R-....-RL , advirtieron que dos personas se introducían
en su interior, encendiéndose las luces interiores correspondientes a la apertura de las puertas. Cuando el
vehículo policial se hallaba a unos seis metros del otro vehículo, y ante el hecho de que los guardias civiles
vieron que éste se ponía lentamente en marcha, como si sus ocupantes hubiesen decidido irse ante la
próxima presencia policial, Ángel Daniel , que iba sentado en el lugar del copiloto, bajó del vehículo y sacó
su pistola reglamentaria, marca Star, modelo BM, del calibre 9 mm parabellum, número de serie NUM002 ,
que cargó, quitando además el seguro, y se acercó andando deprisa hacia el otro vehículo, llevando la
pistola en su mano derecha y en estado de prevención, aunque sin introducir ningún dedo en el hueco
destinado al gatillo, y cuando el vehículo había recorrido a escasa velocidad unos pocos metros, el guardia
civil Ángel Daniel golpeó con la mano el cristal de la ventanilla trasera izquierda para ordenarles que se
detuvieran, parándose inmediatamente el vehículo. En ese momento, Ángel Daniel les dijo que bajaran del
coche, mientras el otro guardia civil permanecía junto a su propio vehículo, dándole la oportuna cobertura.
Como las luces del vehículo policial estaban enfocadas hacia el otro vehículo, Ángel Daniel se percató de
quien estaba de copiloto, Jon , hizo el movimiento de inclinar la cabeza hacia abajo instantes antes de bajar
del coche, correspondiéndose ese movimiento con el gesto de arrojar debajo del coche una papelina de
droga que portaba, según se supo más tarde. Este manifiesto después que momentos antes habían estado
consumiendo una dosis de cocaína, que hacía un rato habían comprado.

Tercero.- El conductor del vehículo, Diego , de 42 años y propietario del vehículo, bajó del coche al tiempo que dijo varias veces que qué pasaba, en una actitud recelosa y poco colaboradora ante el
requerimiento policial de que colocase sus manos sobre el vehículo para ser cacheado. En vista de que
Diego no cumplía voluntariamente la orden dada por el guardia civil, éste trató de sujetarlo por la espalda,
cogiéndole de los hombros para girarlo hacia el coche y para que apoyase sus manos sobre el mismo.
Diego apenas se dejó mover por el guardia civil, resistiéndose a ser girado hacia el coche, para lo que
hacía fuerza con su cuerpo e incluso movía sus brazos con el fin de dificultar los movimientos del guardia
civil. No obstante, el guardia civil llegó a conseguir parcialmente su propósito, logrando que Diego se
girase hacia el coche, momento que aquél aprovechó para cachearle con la mano izquierda, sin que
detectase arma alguna, diciéndole a continuación que se tirase al suelo.
Como Diego persistía en su
oposición física a la actuación policial, no atendiendo tampoco a este segundo requerimiento, el guardia
civil volvió a sujetarlo por los hombros para tratar de girarlo ahora hacia su derecha, y cuando éste había
logrado girar un poco el cuerpo de Diego , de tal manera que ya se hallaba encarado hacia la parte trasera
del coche, el guardia civil que, estando a su espalda, le seguía sujetando por los hombros con sus dos manos, portando en su mano derecha la pistola cargada y sin seguro, durante ese forcejeo introdujo
inadvertidamente un dedo en el hueco del gatillo, y mientras ese forcejeo se estaba produciendo, y con
ocasión de que el guardia civil ya estaba intentando que Diego se inclinase para arrojarlo al suelo, a lo que
éste se resistía, para lo que le empujaba hacía abajo, la boca del cañón de la pistola entró en contacto con
la piel de Diego a la altura de la parte inferior de la oreja derecha, en cuyo momento, y por efecto de la
fuerza que uno y otro estaban haciendo, se disparó el arma, penetrando el proyectil por la región
suprauricular posterior con orificio de salida a nivel del hueso temporal derecho, produciéndose la
destrucción de los centros vitales neurológicos y falleciendo a consecuencia de esto el día 12 de febrero de
2.003.


Cuarto.- Diego , nacido el 2 de abril de 1960, era hijo de Verónica y estaba casado con Maribel , con
la que tenía una hija de cinco años de edad al tiempo de los hechos>>.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

<<FALLO.- En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia
ha decidido:
Primero.- Condenar a Ángel Daniel como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de
muerte a la pena de SESENTA DIAS DE MULTA con una cuota diaria de quince euros, lo que hace un total
de novecientos euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago,
a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro meses, y al pago de
las costas.
Segundo.- Además, Ángel Daniel indemnizará a Maribel en 130.000 euros, a Pilar en 54.000 euros y
a Verónica en 11.000 euros. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad
con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido
en el artículo 856 de dicha ley >>.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por
el MINISTERIO FISCAL Y la Acusación Particular Maribel y Verónica , que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los
motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr por inaplicación del
art. 142.1, 2 y 3 del C.Penal .
Motivos aducidos en nombre de Maribel y Verónica .

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º de la LECr . Denuncia indebida
falta de aplicación del art. 138 del C.Penal .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr . en relación con el
art. 621.2 del CP

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr . En relación con el
art. 142.3 del C.Penal .

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la Acusación Particular y da por
reproducido el escrito de formalización del recurso de casación interpuesto en fecha 10 de septiembre de
2008; La acusación Particular evacuó el trámite de instrucción conferido; El Abogado del Estado se opuso a
los recursos interpuestos por los recurrentes, la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos
para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once
de febrero de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Contra la Sentencia recurrida que condena al acusado, Agente de la Guardia Civil,
como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, dos son los recursos que se
plantean: el Ministerio Fiscal con motivo único amparado en el art. 849-1º de la LECr alega la infracción
legal por indebida inaplicación del art. 142 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal , al considerar que los
hechos probados debieron calificarse como imprudencia grave mediante uso de arma y profesional. Por su
parte la Acusación Particular en sus tres motivos por infracción de ley apoyados en el art. 849-1º de la LECr
denuncia la inaplicación del art. 138 del Código Penal al considerar los hechos como delito doloso (motivo
primero ), y subsidiariamente la infracción por inaplicación de los arts. 142.1, imprudencia grave (motivo
segundo) y 142.3 imprudencia profesional (motivo tercero ).
Con este planteamiento parcialmente común, cuatro son las cuestiones a resolver como infracciones
de ley, a partir de un absoluto respeto al relato fáctico de la Sentencia: su calificación como homicidio doloso
-que solo plantea la acusación particular-; como imprudencia grave y profesional -que plantean ambos
recursos- y mediante uso de armas- que sólo la invoca el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- La comisión de un homicidio doloso, con dolo eventual, del art. 138 del C. Penal se
alega por la acusación particular en el motivo primero , apoyándose, como es propio de esta vía casacional
del art. 849-1º de la LECr , en el relato histórico de la sentencia. A partir del hecho probado infiere que
concurren los elementos del dolo eventual y que el hecho por tanto debió calificarse como homicidio del art.
138 del C Penal .
Este planteamiento exige primero perfilar las exigencias propias del dolo eventual, y su diferenciación
con la culpa consciente, de lo que depende la calificación según el art. 138 o según el art. 142 , para
después comprobar la razonabilidad de apreciar la concurrencia de aquél o de ésta, -o simplemente de
culpa inconsciente subsumible en la imprudencia grave o leve-, en la acción cometida tal y como se narra en
el pormenorizado relato histórico de la sentencia impugnada. La doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual
ha sido resumido en reciente sentencia 706/2008 de 11 de noviembre en los siguientes términos:
"1.- En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la muerte de una
persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la
consecución del fin propuesto, de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor
asume. Mas exactamente concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de
producción de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aquél que pretende cometer-, pese a ello
actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.
2 .- La distinción entonces con la culpa consciente o culpa con representación exige introducir un
criterio diferenciador, que permita separar los limites de uno y otra.
A) Para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no
persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la
consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la
terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el
sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro
supuesto sería no un juicio hipotético de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la
certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha
representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del
evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente.
B) Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el
intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo
que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es
decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera
meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como
probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.
3 .- Aunque la doctrina de esta Sala ha seguido una y otra teoría en distintos momentos de su
evolución, actualmente su posición es favorable a una postura ecléctica. En efecto, por una parte, una vez
adoptada para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva y ser condición de la
adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora
de un peligro jurídicamente desaprobado, obrará consecuentemente con dolo el autor que haya tenido
conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá
tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero por otra parte quien actúa, no
obstante tal conocimiento, asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la
aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa
a la evitación de sus posibles consecuencias. Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 " no se
rompe del todo con la teoría del consentimiento aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto
desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción". La posición ecléctica de esta
Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la
doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de
producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma, o acepte esa
eventualidad decidiendo ejecutar la acción.
Esta orientación ecléctica ha sido recogida en numerosas Sentencias como la de 10 de febrero de
1998, 14 de mayo de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004 y 28 de
febrero de 2.005 entre otras".

TERCERO .- Nada hay en los hechos probados que permita razonablemente inferir que el acusado
obró con dolo eventual. [b]Girar a quien cacheaba poniéndolo de espaldas y obligarle físicamente a que se tumbase en el suelo presionándole los hombros hacia abajo, con las dos manos, teniendo en la derecha
agarrada una pistola montada y sin el seguro puesto, es una operación, por la posibilidad de que el arma se
dispare, de indudable riesgo para la integridad del cacheado, pero que no implica necesariamente que, en
tan fugaz momento casi instantáneo dentro del curso de una acción totalmente dirigida a tumbar a la
persona y en la que el arma pasa a un segundo plano en esa dinámica, se representara mentalmente el
Agente la muerte del sujeto por disparo de su arma[/b]
. El hecho tal y como se relata más bien denota lo
contrario: que en el comportamiento del Guardia Civil se produjo una desatención o falta de percepción del riesgo que su acción creaba, y que por falta de conciencia del mismo no neutralizó mediante la observancia de alguna norma de cuidado como reservar su mano derecha al control del arma que empuñaba no
dedicándola a empujar con ella el cuerpo del cacheado, o poner especial atención en la posición de los
dedos de esa mano para evitar su deslizamiento hacia el gatillo y su posible acción mecánica sobre el
disparo. La no percepción del riesgo surgido en ese instante, es lo que el hecho refleja y lo que de su atenta
lectura se infiere, lo que excluye tanto el dolo eventual como la culpa consciente.
Pero además, y en el caso de que el Agente, en aquel preciso momento de llevar la mano derecha, que empuñaba -en principio
correcta y legítimamente- su arma reglamentaria, hasta el hombro del detenido para empujarle hacia abajo,
hubiese sido consciente del riesgo que esta acción creaba, nada hay que permita suponer con verdadero
fundamento que el Agente, una vez apercibido de la posibilidad de disparo, aceptara, asumiera, o
consintiera tal hipótesis, si no directamente, claro está, sí como algo de producción eventual, prefiriendo no
obstante la continuación de su peligrosa acción sobre el cuerpo del detenido, como prioritaria frente a la
evitación del resultado letal previsto y aceptado como eventual resultado. Tampoco existe en el relato
histórico nada que permita suponer, en caso de haber sido consciente de esa desgraciada eventualidad,
que la imaginara como muy probable, puesto que es una obviedad que, siendo posible, la improbabilidad
dependía estrictamente del control de sus dedos, no siendo así el disparo algo muy probable o de
probabilidad predominante.
Por lo tanto: no se infiere que el acusado conociera o se representara la alta probabilidad o riesgo de
que se disparara la pistola por un involuntario movimiento de sus dedos, ni que, de haber sido consciente de
ese peligro, asumiera o se conformara con el mortal resultado de su acción persistiendo en llevarla adelante
a pesar de todo. Lo que se aprecia es una acción objetivamente creadora de un riesgo para la vida de aquél
a quien el Agente cacheaba e intentaba tumbar en el suelo; y una falta de percepción de ese riesgo, o su
percepción como muy improbable y sin aceptación del resultado lesivo, unido al incumplimiento de un deber
objetivo de cuidado, que consistía bien en evitar el incremento del riesgo inherente al porte de un arma de
fuego absteniéndose de llevarla hasta el hombro de la víctima para descontroladamente forcejear con ella
intentando tumbarla, o bien, cuando menos, poner especial cuidado en esa acción, si era imprescindible,
neutralizando eficazmente el riesgo, mediante la colocación del seguro del arma -acción instantánea que se
hace con un solo dedo- o mediante el control constante de la posición de los dedos de la mano que
empuñaba la pistola.
En definitiva: no concurren las exigencias del dolo eventual pero sí las integrantes de la infracción
culposa o por imprudencia constituida por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que
sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el
deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de
cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento
del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.
Estas exigencias concurren en el caso presente según los razonamientos expuestos anteriormente.
Originan así la culpa o imprudencia en su acción, que el acusado y condenado por ella no discute ni
impugna mediante recurso.
Por todo ello se ha de desestimar el motivo primero de la acusación particular, rechazándose
la calificación de homicidio doloso.

CUARTO.- A partir de la apreciación de la imprudencia la segunda cuestión, planteada en el motivo
único del Ministerio Fiscal y el motivo segundo de la Acusación Particular, es la de su posible calificación
como grave, que ambos recursos postulan, frente a su calificación como leve de la sentencia de instancia.
1. -Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la
resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro
caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta (SS 2161/2002
de 23 de diciembre; 270/2005 de 22 de febrero ). El resultado mortal en este caso es grave como
perteneciente al tipo de homicidio, y la hipotética aminoración de la infracción como falta solo puede venir
por la calificación de leve de la imprudencia desde la desvaloración de la acción, es decir considerando leve
y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal
derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la
culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por
parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de
un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la
actividad que ejercita (SS 1082/1999 de 28 de junio; 1111/2004 de 13 de octubre ). Los criterios para su
medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible
en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado
de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que
reglamenta ciertas y concretas actividades (SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003 de 4 de julio ). Y bien
entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave
psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que
ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de
grave o leve es el grado de reproche normativo (SS 720/2003 de 21 de mayo; 966/2003 de 4 de julio; y
665/2004 de 30 de junio ).
2. - En el caso presente la aplicación de la anterior doctrina conduce a diferenciar en el hecho
probado tres fases diferentes: a) en primer lugar aquella en que se describe cómo el Agente de la Guardia Civil, sabedor de que se había producido un atraco con arma de fuego sospecha de los ocupantes de un vehículo detenido en la oscuridad y se aproxima a ellos llevando en su mano derecha su arma
reglamentaria que precavidamente empuña montada y con el seguro quitado. Es un comportamiento
prudente y acomodado a las normas ortodoxas de aseguramiento de su defensa ante un posible ataque y
que no denota infracción alguna del deber de cuidado en el control del riesgo que entraña el arma de fuego
que porta en su mano.
b) en segundo lugar la parte del hecho en que se describe cómo el Agente ordena al conductor, que había salido del coche, que ponga las manos sobre el vehículo, obligándole físicamente a hacerlo, tras lo cual correcta y prudentemente procede a cachearlo, usando tan solo el brazo izquierdo, y manteniendo el derecho en el control de su arma reglamentaria que empuñaba en la mano derecha. En el cacheo -y esto es fundamental para la valoración del posterior comportamiento del Agente -no le detecta la posesión de arma alguna. Y c) en tercer lugar la parte del hecho probado en que se relata cómo a partir de ese cacheo con resultado negativo, le ordena que se tumbe en el suelo y ante su resistencia a hacerlo voluntariamente el Agente sujeta los hombros del sospechoso de espaldas con ambas manos sin soltar la pistola, y de ese modo forcejea par tumbarlo en el suelo, operación de resistencia y fuerza en la que la pistola situada a la altura de la parte inferior de su oreja derecha se dispara causando las heridas mortales de las que falleció cuatro días después.
Es en esta fase tercera de su actuar policial donde se produce un grave incremento del riesgo
perceptible, y una grave desatención de los deberes objetivos de cuidado hasta ese momento pulcramente
observados por el Agente. En efecto si durante el cacheo, es decir antes de saber si llevaba el sospechoso
armas, el Agente utilizó solo la mano izquierda teniendo la derecha correctamente ocupada en empuñar su
propia pistola montada y sin seguro, con la doble finalidad de usarla en su defensa si fuese menester pero
también de controlar constantemente su mecanismo de disparo es decir el riesgo que, montada y sin
seguro, originaba, es obvio que después del cacheo, cuando comprobó que el sospechoso no tenía armas,
ni era previsible sufrir un ataque con ellas, debió observar como norma objetiva de cuidado una de estas
posibilidades: o guardar la pistola o ponerle de nuevo el seguro si tenía que utilizar las dos manos para
forzar al sujeto a tumbarse, o si todavía era preciso conjurar un posible ataque del sospechoso, mantener la
pistola en la mano derecha ocupada exclusivamente del arma, como había hecho durante el cacheo, y
dedicar al forcejeo la izquierda, y de no ser ésta suficiente abstenerse de ese ejercicio de fuerza o recibir la
ayuda del otro Agente presente. Por el contrario llevar la mano derecha con el arma en situación de
inmediato disparo - montada y sin seguro- al hombro del sospechoso y emplear entonces esa mano junto
con la izquierda en forzar el movimiento corporal de éste, perdiendo gran parte del control sobre la pistola,
significa no percibir el enorme riesgo que innecesariamente originaba tal acción y en todo caso infringir
palmariamente un exigible y fácilmente practicable deber objetivo de cuidado. De su vulneración resultó la
muerte de aquella persona, debida por tanto a una imprudencia que merece la calificación de grave.


3. - La sentencia de instancia califica la imprudencia del acusado de leve por entender que el
desafortunado disparo del arma se produjo por la acción de forcejeo a la que contribuyó la víctima
resistiéndose a tumbarse en el suelo y obligando al Agente a lograrlo por la fuerza. Por tres veces se
expresa de un modo u otro esta idea, después de razonar la evidente negligencia del acusado, que rebaja a
la categoría de leve. Con referencia al forcejeo sostenido por el Guardia Civil portando en su mano derecha
la pistola cargada (sic) -montada en realidad- y sin seguro, dice el Tribunal que "la decisión del Guardia
Civil acusado, con ser incorrecta, tenía una parcial explicación justificadora, y esto es lo que permite
degradar su imprudencia a una falta del art. 621.2 ". Más adelante repite que "es indudable que la actitud de
la víctima fue un factor que, en unión de las demás circunstancias concurrentes, condicionó la actuación
policial, determinando que el proceder imprudente del acusado debe ser considerado como leve". Y luego
insiste: "Esto significa que la reacción resistente y forcejeante que tuvo el sospechoso coadyuvó a la
producción de su propia muerte, como un factor concurrente al lado del proceder imprudente del Guardia
Civil. Y esto fundamenta la reducción de la responsabilidad imprudente de éste, que queda reducido a una
falta de imprudencia".
No puede acogerse esa reducción de la imprudencia por efecto de la resistencia de la víctima. No es
admisible la compensación de culpa en el Derecho Penal, al menos como efecto recíprocamente
neutralizante de su respectiva gravedad. Cuestión distinta es que en la graduación de la imprudencia tenga
relevancia la posible contribución de la víctima en el plano de la imputación objetiva cuando su
comportamiento intensifica el riesgo de la acción imprudente del sujeto. En ese caso la materialización en
resultado lesivo del riesgo creado no puede considerarse del todo ajeno a la víctima, ni indiferente al
ponderarse el alcance y relevancia de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del sujeto
imprudente.
Sin embargo no es este el caso: resistirse a tumbarse en el suelo no crea riesgo alguno para la propia
vida, ni intensifica el que resulta del imprudente proceder del Agente, que es el que lo crea con exclusividad.
Esa resistencia por tanto no añade riesgo ninguno porque no pasa de ser mera ocasión en la que la
imprudencia del Agente es cometida por éste con su arriesgado proceder que es la única fuente del riesgo
desaprobado. La simple incidencia en lo puramente causal de la actitud de la víctima no significa relevancia
desde el punto de vista de la imputación objetiva y por tanto es inoperante para reducir la gravedad de la
negligencia por parte del imprudente.
Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto
denuncia la infracción del art. 142.1 del Código Penal, y el motivo segundo de la Acusación Particular,
en el que se alega lo mismo.

QUINTO.- Con relación a la infracción por inaplicación del art. 142-3 del C. Penal, denunciada en el
motivo tercero de la Acusación Particular, y en el motivo único del Ministerio Fiscal igualmente debe
estimarse.

Como esta Sala declara en su sentencia de 13 de marzo de 2006 de distinguirse entre imprudencia
del profesional e imprudencia profesional, que opera como subtipo agravado del art. 142-3 del CPenal, la
jurisprudencia pone el acento para apreciar la segunda en que se trate de infracción de la "lex artis" y de las
más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial
capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las
potencialmente peligrosas.
Los miembros del Benemérito Cuerpo de la Guardia Civil reciben la necesaria instrucción y
preparación técnica para el cometido de sus funciones, y el entrenamiento preciso para el correcto
desenvolvimiento de sus misiones policiales, entre las cuales obviamente se encuentran las actuaciones a
que pertenece la llevada a cabo por el acusado. Saben, resolver adecuadamente con el menor riesgo
posible y la mayor eficacia policial, controles, detenciones, cacheos y usar si es menester las armas
reglamentarias de que disponen. Se entrenan para ello y la experiencia enseña que lo hacen con brillantez y
eficacia. La negligencia cometida en este caso lo fué por infracción de un deber objetivo de cuidado
perteneciente a la preparación profesional de cualquier guardia civil.
No se trataba de una ordinaria cautela exigible a cualquiera en los ámbitos comunes o generales del
actuar humano, sino una específica técnica operativa que un guardia civil debe conocer y ha de observar
en su trabajo propio. Su incumplimiento es una falta de cautela específica y su acción imprudente por tanto
una imprudencia profesional.

Por otra parte en esa negligente acción está abarcada ya por esa misma naturaleza profesional el
incorrecto uso de su arma reglamentaria del que resultó fatalmente la muerte de una persona. Esa
negligencia se inserta en el ámbito propio del proceder debido en una detención o en un cacheo, teniendo el
arma simplemente empuñada preventivamente. No se infringió la cautela en la esfera de la técnica del tiro, o
del manejo específico de la pistola sino durante el desarrollo de un cacheo seguido de un forcejeo cuando
tenía la pistola en la mano. La desvaloración de su incorrecto proceder está ya íntegramente comprendido
en el apartado tercero del art. 142 como imprudencia profesional. Esto conduce a rechazar que -como
pretende el Ministerio Fiscal en su motivo único, pero no así la Acusación Particular- concurra también el
subtipo de negligencia en el uso de armas del nº 2 del art. 142 del CPenal , lo que supondría en otro caso
un indebido "bis in idem".
En consecuencia procede estimar el motivo tercero de la Acusación Particular y parcialmente
el único motivo del Ministerio Fiscal.

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por
infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de fecha diecisiete de marzo
de dos mil ocho , dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Valencia, estimando
parcialmente el motivo único.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por
infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular, Maribel y Verónica , contra Sentencia y Audiencia
arriba reseñadas, estimando su motivo segundo y tercero , y en su virtud casamos y anulamos la
Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel
Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sueca (Valencia) y
fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que por Sentencia de
Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fue seguida contra Ángel Daniel , con DNI nº
NUM003 , hijo de Román y de Magdalena, nacido en San Juan (Baleares) el día 25 de septiembre de 1952,
vecino de la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Cullera, en situación de libertad provisional por esta causa.
I. ANTECEDENTES
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la
sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito por imprudencia grave y
profesional con resultado de muerte del art. 142 puntos 1 y 3 del CPenal por las razones expuestas en
nuestra anterior sentencia de casación que aquí se dan íntegramente por reproducidas.
SEGUNDO .- En lo demás que sea compatible al anterior Fundamento se aceptan y hacen propios
los de la Sentencia de instancia.
TERCERO .- En orden a la penalidad, de conformidad con el art. 66-2 se estima procedente imponer
las penas legalmente establecidas en su límite mínimo, habida cuenta las circunstancias del hecho y del
culpable, y particularmente, la situación de tensión y peligro real o aparente en que ocurrió, la fugacidad y
carácter casi instantáneo del obrar imprudente, en una acción más compleja ejercitada hasta ese momento
con diligencia y corrección, y finalmente que la importancia de la imprudencia cometida traspasando el límite
que la convierte en grave, tampoco excede esa intensidad en tanto que justifique una individualización
punitiva superior al límite legal mínimo.
III. FALLO
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ángel Daniel como autor de un delito de imprudencia
grave y profesional con resultado de muerte a las penas de : UN AÑO de prisión, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; y a la de inhabilitación
especial, durante tres años para el ejercicio de la profesión de Agente de la Guardia Civil. En lo demás se
hacen propios los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no resulten
modificados por los anteriores, que se dan aquí por reproducidos

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel
Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su
fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor ALPACHINO » Sab Ago 15, 2009 6:00 pm


Cartera Guardia Civil

Fabricada en piel de vacuno
enpieldeubrique.com
Entonces este compañero será expulsado porque según tengo entendido con solo 1 día de inhabilitación especial estamos en la calle.

Sentencia: [i]UN AÑO de prisión, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; y a la de inhabilitación
especial, durante tres años para el ejercicio de la profesión de Agente de la Guardia Civil.
ALPACHINO
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Mar Ene 26, 2010 11:50 pm


SENTENCIA DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2.009 DE LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA. VICTIMA MENOR DE EDAD. ABSOLUCION DEL DELITO DE VIOLENCIA DE GENERO.
ABSOLUCION DEL DELITO DE VIOLENCIA DE GENERO. NO SE PUEDE CONSIDERAR RELACIÓN DE AFECTIVIDAD.


AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 250/09
SENTENCIA Nº : 280 / 2009.
========================================
ILMOS. SRES. :
----------------------------------------
Presidente :
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados :
Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.
D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.
========================================
En Santander, a cinco de noviembre de dos mil nueve.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en
grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado,
procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS de SANTANDER, Juicio Oral Nº
204/09, Rollo de Sala Nº 250/09, por delitos de violencia de género, contra Eugenio
cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia,
representado por la Procuradora Sr. Mateo Perez y defendido por el letrado Sr.
Calderón Garcia, habiendo intervenido como Acusación Particular Lourdes
representada pro el procurador Sr. Ruiz Aguayo y bajo la dirección técnica de la
letrada Sra. Arranz.
Siendo parte apelante en esta alzada Lourdes y partes apeladas el Ministerio Fiscal,
en la representación que ostenta y Eugenio.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera,
Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO :En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el
JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha
veintiuno de mayo de dos mil nueve, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del
tenor literal siguiente :
"HECHOS PROBADOS :
Resultando probado y así se declara:
Primero.- Que el acusado, Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha
mantenido una relación afectiva por el y la menor Lourdes, de 16 años calificada de
noviazgo sin convivencia.
Segundo.- Que la menor Lourdes y por razones no especificadas decidió dejar la
citada relación con el acusado y en concreto de salir con el mismo, lo que el acusado
se ha negado a aceptar, dando comienzo desde tal momento a un seguimiento de la
citada menor con ánimo de que la misma no dejase el contacto con el mismo.
Tercero.- Que el acusado dada la firme voluntad de Lourdes de dejar la amistad con
el acusado este durante el mes de abril e intentando que Lourdes reanudara la amistad
la ha tratado de presionar de diversas formas, entre otras llamándola insistentemente a
diario al teléfono móvil, presentándose en el centro de estudios donde Lourdes cursa
dibujo, dando gritos y golpes en la puerta, con el fin de reanudar su amistad, llamado
por teléfono a amigos y conocidos de la joven en tono intimidatorio, llegando el día 28
de abril, a apersonarse en las inmediaciones del domicilio de Lourdes, sito en la C/
DIRECCION000 nº NUM000 de Santander, por donde conocía que la joven paseaba a
su perro, abordándola e iniciando una conversación requiriéndola a gritos "que con
quien había estado" y "que se iba a enterar", arrebatándole su teléfono móvil con el
find e ver sus llamadas, y como quiera que Lourdes no cediera a sus requerimeitos
llegó a tirarse al suelo subido a su ciclomotor, aparentando una situación de
"desesperación" arrastrándose por la calzada.
Cuarto.- con tales comportamientos y actuaciones el acusado ha tratado de influir en
el ánimo de la joven y compelerla a que retomara su relación de amistad con él y
dejase a sus otros amigos.
Quinto.- El acusado no le devolvió el móvil a Lourdes y después, el parecer, lo ha
tirado a la basura, el cual ha sido sustituido siendo el importe por el pagado ascendente
a la cantidad de 89.- euros, en tanto que el valor de la operación ascendía a 294,77
euros.
Sexto.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer dictó auto de Alejamiento cautelar el
30 de abrilde 2009.
FALLO :
Que debo condenar y condeno a D. Eugenio como autor penalmenmte responsable
de una falta contra las personas prevista y penada en el artículo 620.2 párrafo segundo
del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsbilidad
criminal a la pena de veinte días de mujlta, a razón de una cuota diaria de tres (3.-)
euros con arresto legal sustitutorio en caso de impago y ello con imposición de las
costas del presente procedimiento, excepción hecha de las correspondientes a la
Acusación Particular.
Debo acordar y acuderdo como medida complementaria de conformidad con las
previsiones del artículo 57 del Códgio Penal la prohibición de aproximación del
condenado al domicilio y al centro de estudio de la perjudicada (Lourdes) a una
distancia no inferior a doscientos metros a por tiempo de seis meses.
Debo absolver y absuelvo a Eugenio de los delitos de violencia de género de que
venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular con declaración
de oficio de las costas causadas en relación con el delito.".
SEGUNDO :Por Dña. Lourdes, con la representación y asistencia aludidas, se
interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud
de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes
partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras
su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

HECHOS PROBADOS
UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO :La sentencia de instancia condena al acusado como autor de una falta
contra las personas prevista y penada en el art.620 del Código penal por los hechos
ocurridos el día 28 de abril en las inmediaciones del domicilio de la joven Lourdes,
absolviéndole del delito de violencia de género del que era acusado .
Frente a ella se alza en apelación la víctima de estos hechos Lourdes, alegando, en
primer lugar, error en la valoración de la prueba, sólo en lo relativo a la relación que
vinculaba al acusado y la recurrente, entendiendo que se trataba de una relación
afectiva de las previstas en el art. 172,2 del Código Penal en relación con el nº4 del
art.171 de dicho texto legal, impetrando consecuentemente la aplicación de estos
preceptos; y solicitando en segundo lugar la modificación de la suma fijada en concepto
de responsabilidad civil que entiende ha de alzarse y establecerse en el valor que en el
mercado tiene el teléfono móvil; interesando finalmente que se establezca
expresamente que la medida de alejamiento impuesta se refiera también a la persona
de la víctima.
El Ministerio Fiscal manifiesta adherirse al primero de los pedimentos.
La representación procesal del condenado Sr. Eugenio se opone al recurso.
SEGUNDO: De entrada, efectivamente no hay discusión en torno a los hechos que
la sentencia declara probados como cometidos por parte del Sr. Eugenio y que
entiende integran la falta de coacciones del art.620,2 del Código Penal.
El núcleo de la cuestión se centra en la divergencia que la Acusación Particular
mantiene con la consideración efectuada por el Juzgador a quo respecto a la relación
que une a los dos jóvenes sujetos activo y pasivo del ilícito penal y que estima que, a
diferencia de lo que el Juez estima, sí se trata de una relación de noviazgo asimilada a
la prevista en el tipo penal del nº 2 del art.172 del Código penal.
Como esta Sección Tercera de la Audiencia ya ha mantenido (sentencia de fecha
22-12-06), el 172.2 del CP, reformado e introducido por la LO 1/2004, de 28 de
Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en lo que
aquí nos interesa castiga a el que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su
esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia. El sujeto pasivo de este delito es, siempre, una mujer;
pero una mujer que mantenga o haya mantenido con el sujeto activo bien una relación
matrimonial (esposa), bien una relación de afectividad análoga al matrimonio, con o sin
convivencia. Es decir, bien una relación de pareja continua de hecho, es decir, con
plena convivencia y en la que la situación y las relaciones físicas o económicas de
hecho son iguales, similares o parecidas a las propias del matrimonio, bien una relación
de pareja discontinua de hecho, es decir, una relación afectiva análoga a la matrimonial
o a la continua de hecho, en la que los componentes deciden no convivir de forma
continuada, , pero compartiendo una relación afectiva de especial intensidad y con una
cierta voluntad de compromiso o proyecto de vida en común. La relación de noviazgo
tendría cabida en este contexto cuando ese noviazgo, más que cualificado por la
duración, se encuentra cualificado por la intensidad y la finalidad de constituir una
pareja estable, con un proyecto compartido. Esa intensidad y esa finalidad puede
presumirse en las relaciones de noviazgo entre personas mayores de edad que
estudian o trabajan, pero su presunción es menos evidente entre menores de edad que
están todavía en fase escolar en colegios o institutos y que carecen de otros medios
económicos que los que les proporcionan sus padres o tutores, con los que además
conviven.

Las precedentes circunstancias no concurren en el caso de autos, tal como el
Juez de lo Penal ha razonado minuciosamente. Es posible que la relación haya sido
larga (dicen que unos dos años), pero de este dato no cabe inducir que se tratara de
una relación afectiva susceptible de ser calificada como de pareja a los fines previstos
en la norma examinada. En efecto, se trata de una menor de edad, que en la actualidad
cuenta con quince años (de lo que se colige que cuando comenzó la pretendida
relación sólo contaba con trece años) y de un muchacho que tiene ahora dieciocho. Es
difícil imaginar que a estas edades con el grado de madurez que se les supone se
pueda tener una vocación de pareja con idea de proyecto común y compartido. Ambos
estudian y viven con sus padres, de quienes dependen hasta tal punto que cuando
surgieron los problemas (así lo ha relatado Lourdes) ha sido su padre quien ha
intervenido y a quien la menor rápidamente trató de llamar cuando ocurrió el incidente
enjuiciado. En el conflicto surgido tras haberle dejado, tuvo especial relevancia para
ambos la actitud desplegada por una amiga de la joven, también de la misma edad,
Paula, compañera suya de instituto, revelador del tipo de unión que tenían ambos
jóvenes, influenciada y muy dependiente, como es propio en personas de su edad y
circunstancias, del grupo o pandilla en la que se mueven. De proyecto futuro no cabe ni
pensar. De vinculaciones tampoco. Lo que había entre ambos era la típica relación de
enamoramiento propia de adolescentes que puede prolongarse más o menos en el
tiempo, pero en la que no se puede predicar que concurran las notas características de
una pareja a los fines previstos en la norma.
Consecuentemente, fue esta la conclusión a la que llegó el Juez, que esta Sala
comparte por los criterios antedichos. De ahí que, faltando las circunstancias
cualificadoras en los sujetos no puede aplicarse el precepto penal pretendido. La
calificación que de los hechos ha efectuado el Juez de falta de coacciones es la
correcta y debe ser mantenida.
TERCERO:Pretende la recurrente que se modifique la suma establecida en
concepto de responsabilidad civil, en el sentido de cuantificar el teléfono móvil en el
precio de mercado de 294,77 euros, en vez de en el importe indemnizatorio que se
había establecido de 89 euros correspondiente a la suma realmente abonada tras la
bonificación que se le había hecho por parte de la Compañía de Telefonía movil.
No puede ser acogido. El principio de resarcimiento íntegro y de prohibición del
enriquecimiento injusto inspiradores de los preceptos reguladores de la responsabilidad
civil (arts.109 y sigtes del CPenal) impiden que lo que se solicita por Dña. Lourdes
pueda prosperar. Lo que a ella (a su padre) le supuso la adquisición del móvil que se
rompió fueron 89 euros. Esta es la pérdida económica que tuvo como consecuencia del
hecho. Si se accediera a su pretensión, se le estaría produciendo un enriquecimiento
absolutamente injusto ya que se le estaría otorgando un dinero superior al coste.
Decir que sin duda por un error informático hay una omisión en el fallo de toda
referencia a la responsabilidad civil, si bien la Sala entiende, siguiendo el criterio de las
partes deducido de sus escritos de recurso y de oposición al mismo, que queda
integrado por lo contenido en el Fundamento jurídico decimocuarto de la sentencia
donde expresamente se resuelve sobre este punto, estableciéndose la indemnización a
cargo del Sr. Eugenio.
CUARTO: Lo interesado en cuanto a la medida de alejamiento no merece ser objeto
de decisión ya que está expresamente resuelto y en el sentido pretendido por la parte
en el Auto aclaratorio de fecha 2 de junio de dos mil nueve.
QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular
y en nombre de Su Majestad El Rey,


FALLAMOS :
Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Lourdes contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de
dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal Nº dos de Santander, en los autos de
Juicio Oral Nº 204/09, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos
confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de la alzada.
Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de
procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo,
juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia
pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy
fe yo el Secretario.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Mar Feb 02, 2010 12:11 am


SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA SEGUNDA, DE 17 DE DIECIEMBRE DE 2.009. GUARDIA CIVIL INCULPADO DEL DELITO DE OMISION DE PERSEGUIR DELITOS. ACCESO A LA AGENDA DEL TELEFONO MOVIL.



Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sección: 1
Recurso: 1094/2009.
Resolución: 1273/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley,
precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Franco representado por
el Procurador D. Victorio Venturini Medina, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la
Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras) , con fecha 11 de febrero de 2009, que le condenó
por un delito de omisión del deber de perseguir delito. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido
Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, instruyó Procedimiento
Abreviado nº 108/07, contra Eva , Marino , Secundino y Franco , por un delito de contrabando y de omisión
del deber de perseguir delito, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con
fecha 11 de febrero de 2009, en el rollo nº 118/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos
probados:
"Se considera probado y así se declara expresamente que el día 4 de agosto de 2005, sobre las
13.00 h, la acusada Eva , mayor de edad y sin antecedentes penales, cruzó el puesto fronterizo que separa
Gibraltar del municipio de la Línea de la Concepción, conduciendo un turismo de su propiedad Marca
Citroën Xara Picaso, con matrícula Y...EYY , llevando oculto en el interior del maletero de dicho vehículo
1.500 cajetillas de labores de tabaco de origen extranjero y de la marca MARLBORO valoradas en la
cantidad de tres mil setecientos ochenta euros, sin pasar para ello los correspondientes controles
aduaneros.- Ese mismo día y a continuación, cruzó el mismo puesto fronterizo, el también acusado D.
Secundino , que conducía la furgoneta propiedad de la entidad Industrial Finance Corporation, marca
Suzuki, con matrícula G-1519-A, furgoneta en la que llevaba unas 2.773 cajetillas de labores de tabaco-
1964 cajetillas de la marca MARLBORO, 558 de la marca LAMBERT, 250 de BENSON y 1 de Regal)
valoradas en seis mil novecientos ochenta y ocho euros con cincuenta céntimos.- Las cajetillas iban
apiladas en la parte trasera de la furgoneta y tapadas con una manta.- SEGUNDO.- El acusado D. Franco ,
mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de Agosto de 2005 y cuando D. Secundino cruzó el
puesto fronterizo mencionado, se encontraba en dicho puesto ejerciendo en su condición de Guardia Civil
funciones de control aduanero.- Detuvo entonces este vehículo, abrió la puerta lateral del mismo y introdujo
su cabeza en el interior, y a pesar que advirtió en él la presencia de las cajetillas de tabaco, permitió que
dicho vehículo continuara su marcha.- TERCERO.- No consta probado que los acusados Eva y D.
Secundino se hubieran concertado previamente para introducir la totalidad de las cajetillas de tabaco que
fueron halladas en los vehículos que ambos conducían, como no consta probado que el acusado D. Franco
realizara para preparar el referido transporte alguna actividad además de la ya descrita.- CUARTO.- No
consta probado que el también acusado D. Marino participara de manera alguna en el transporte de las
labores de tabaco ya descritas.- QUINTO.- D. Secundino ya fue condenado por sentencia firme dictada por
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Línea de la Concepción el 5 de agosto de
2005 en sus diligencias Urgentes 80/2005 como autor de un delito de contrabando precisamente por tratar
de introducir las cajetillas de tabaco que el día 4 de Agosto llevaba en la furgoneta Suzuqui que conducía, y
que ya hemos descrito en su naturaleza y cuantía." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Franco como autor de un
delito de omisión del deber de perseguir delito del art. 408 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, Y AL ABONO DE UNA CUARTA
PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.- DEL MISMO MODO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS
A Eva , D. Secundino Y Marino , de los delitos que se les imputaban en estas actuaciones." (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado,
que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones
necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
2º.- Al amparo del art. 850.3 de la LECrim . alega quebrantamiento de forma, por haber considerado
el tribunal impertinentes diversas preguntas formalizadas por la defensa, a uno de los coimputados, luego
absuelto.
3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega aplicación indebida del art. 408 del Código Penal .
4º.- al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega vulneración de los arts. 18.3 y 24 de la CE .
5º.- Que se tenga en consideración el Auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el Jdo.
de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, el 26-04-2006.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando
conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 3 de diciembre de 2009.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Examinaremos los diversos motivos formulados reordenados atendiendo a los efectos
que derivarían de su eventual estimación.
Por ello, en primer lugar, atenderemos las denuncias de quebrantamiento de forma. El segundo de
los motivos, al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega que fueron denegadas
preguntas que eran pertinentes con lo que se le generó indefensión.
Incluso prescindiendo de los obstáculos a la admisión de tal motivo, por no haber dejado constancia
de tales preguntas en el acta del juicio, junto con la necesaria protesta, el motivo ha de ser rechazado.
En efecto, se indica que el objeto de las preguntas rechazadas era acreditar "la manera en que el
tabaco venía oculto", se entiende en el vehículo conducido por D. Secundino . Y, de tal suerte, si las
preguntas arrojaran el resultado de constatar que el tabaco estaba oculto bajo una manta, el acusado no
habría sido consciente de la posible comisión del delito de contrabando, de cuya no persecución se le
acusa.
La irrelevancia de tales preguntas deriva del examen del fundamento de la condena, compatible con
tal disposición de las cosas.
En efecto la sentencia ya admite que las fotografías aportadas acreditan que el tabaco iba bajo la
manta que cubría las cajetillas.
Otra cosa será la razonabilidad de la imputación partiendo de esa premisa. Pero eso ya es objeto de
otros motivos del recurso.
Este se rechaza.
SEGUNDO.- En el cuarto motivo se denuncia la invalidez de medios de prueba tomados en
consideración para justificar la condena. Lo que se hace al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se hace referencia al conocimiento por el Tribunal del dato constituido por la presencia del número de
teléfono móvil del acusado en la agenda del terminal telefónico del transportista del tabaco. El
descubrimiento de tal dato se hizo examinando dicha agenda sin contar para ello con la autorización de la
Autoridad judicial, que el recurrente estima necesaria.
Recuerda el recurrente que el Tribunal decretó nulo, siquiera hubiera sido más atinado decir no
utilizable, el medio de prueba obtenido por el examen de aquel terminal telefónico sin dicha autorización
judicial.
En efecto la recurrida da cuenta de cómo los agentes policiales se hicieron con el móvil del
denunciado, accedieron al listado de llamadas entrantes y salientes, y también a los mensajes SMS
enviados y remitidos desde y en ese terminal. Pero, se añade, ese acceso no contó con la previa
autorización judicial que era exigible en el parecer del Tribunal de instancia. Declara por ello ilícita dicha
obtención de tal fuente de prueba. E incluso rechazó la consideración de los datos obtenidos de otros
móviles pertenecientes a los demás imputados. Porque estimó que concurría la conexión de antijuridicidad
entre ambas pruebas.
No obstante si evalúa como elemento de convencimiento de la relación entre el recurrente y el
criminalmente responsable del contrabando, el dato de que el teléfono del recurrente figurase en el móvil del
otro. Tal dato se obtuvo en la agenda del móvil de Secundino . Dato por otra parte luego reconocido por
ambos que intentan justificarlo por razones ajenas al delito.
Al respecto conviene recordar la doctrina de nuestra jurisprudencia. En la misma se ha llegado a
mantener la, ciertamente discutible, consideración de que la diligencia por la que se dispone del listado de
llamadas del móvil no supone ninguna intromisión en la intimidad ya que no se entra en el contenido de las
comunicaciones. STS núm. 1086/2003 (Sala de lo Penal), de 25 julio , siquiera en ese caso la prueba era
superflua. En la misma línea se pronuncian la STS núm. 249/2004 (Sala de lo Penal), de 26 febrero que cita
las SSTS núm. 459/99 y 1086/2003 de 25 de julio.
En la Sentencia 1040/2005 de 20 de septiembre se insiste en línea semejante citando lo dicho en la
316/2000 de 3 de marzo donde se afirmaba no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el
interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del
número emisor que automaticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien
llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito
privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a
tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de
transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas».
Y aún más recientemente en la sentencia núm. 112/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 16 febrero
se insistió en que la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas
personas no implica ilictud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no
constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la
correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a
través de la comunicación telefónica.
Pues bien en lo que concierne a lo que aquí interesa, es decir al examen de la agenda de que
dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones.
Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la
comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación.
Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el
contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal
comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quienes, no existe ni asomo de infracción del derecho
garantizado en el artículo 18 de la Constitución.

El motivo se rechaza.
TERCERO.- En el primero de los motivos se combate la afirmación que sobre los hechos que
justifican la imputación, se hace en la recurrida. Ciertamente se invoca al respecto el artículo 849.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal . Pero en realidad la tesis mantenida no es la de un error valorativo sino la de
ausencia de prueba alguna válida de cargo que justifique la condena. Por lo que, como se añade en la
argumentación, lo denunciado es la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Como tal, el motivo no puede ser estimado.
No solamente porque más que de ausencia de prueba, de lo que se trata en dicho motivo es de la
protesta por las conclusiones que de aquella se extrae.
Y no solamente una tal línea de recurso es inaceptable en la casación.
Es que, además, la prueba se muestra como harto correctamente valorada. Ninguna duda alcanza, ni
se combate al respecto, sobre que el recurrente observó la llegada del vehículo en el que el autor, convicto
en otro procedimiento de delito de contrabando, porteaba la mercancía estancada. Ni que el agente
recurrente llegó a introducir la cabeza dentro del vehículo, cuando éste se aprestaba a traspasar el control
aduanero. Ni se duda de que el tabaco iba escondido bajo una manta dentro del vehículo.
Se cuestiona que con ello se apercibiera de la presencia del tabaco y de que dejase continuar al
conductor. Pero de ello da cuenta la declaración del otro agente que abortó la continuación del turismo
infractor al percatarse del comportamiento del recurrente.
Inferir desde la declaración de dicha prueba directa que el acusado era consciente del transporte del
tabaco y que dejaba continuar al conductor porque decidió no denunciarle, es una inferencia lógica y
razonable. Por el contrario la alternativa de que aún no había concluido su intervención el recurrente cuando
intervino el otro agente, no alcanza el grado de probabilidad suficiente para que suscite una duda que pueda
tenerse por razonable respecto a la tesis de la imputación.
El motivo se rechaza
CUARTO.- El tercero de los motivos, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal denuncia la atipicidad del comportamiento respecto del artículo 408 del Código Penal .
La tesis se funda en que "si no hay delito de contrabando" no puede cometerse el aquí imputado.
Basta con remitirnos a los hechos probados donde se da cuenta de que precedió condena en otro
procedimiento por dicho delito de contrabando. Aunque no se imputase también ese delito al aquí recurrente
al no acreditarse previo concierto con el allí penado.
Por otra parte no existen dudas sobre la concurrencia de los elementos del tipo, como dijimos en
nuestra Sentencia nº 330/2006 de 10 de marzo :
"Basta, pues, con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la
que no interviene, debiendo hacerlo, es igualmente indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la
certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos. Máxime en la materia que
estudiamos en donde se produce la acumulación delictiva a que hace referencia el art. 2.2 de la LO
12/1995. En suma, el agente ha de intervenir en cuanto le conste indiciariamente que está en presencia de
un delito, incluso aunque pueda estar justificado. Sería un disparate no hacerlo bajo el amparo de que se
está obrando en legítima defensa."
El motivo se rechaza.
QUINTO.- Un quinto apartado del recurso no recoge en realidad ningún motivo, ni se alega cauce
procesal que lo acoja.
Se limita en él el recurrente a dar cuenta de la preterición del criterio del instructor que, en fase previa
a la del juicio, había acordado el sobreseimiento.
Es claro que tal dato no alcanza a cuestionar ni el resultado de la prueba en el juicio oral, al que se
dio paso en la fase oportuna, ni a poner en entredicho la valoración de dicha prueba.
Por ello el desconocido motivo que pudiera amparar esa alegación se rechaza.
SEXTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al
recurrente las costas derivadas del recurso.


III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por
Franco contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede
en Algeciras) , con fecha 11 de febrero de 2009, que le condenó por un delito de omisión del deber de
perseguir delito. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día
remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Dom Jul 18, 2010 1:22 pm


Curso Acceso Guardia Civil

Inicio curso: septiembre 2019
de-pol.es
Id Cendoj: 28079120012010100514
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2001/2009
Nº de Resolución: 619/2010
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Tipo de Resolución: Sentencia


Salud pública. Autorización judicial innecesaria para el registro de una furgoneta en el interior de un patio común de un inmueble residencial.

http://www.poderjudicial.es/search/doAc ... e=20100715
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Vie Jul 23, 2010 6:18 pm


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Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 18 Mar. 2010, rec. 121/2009
Ponente: Soriano Soriano, José Ramón.
Nº de Sentencia: 247/2010
Nº de Recurso: 121/2009
Jurisdicción: PENAL

Doctrina de la Sala que considera necesaria una autorización judicial para obtener los datos conservados por los operadores de telecomunicaciones

Texto

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez

SENTENCIA

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que condenó al acusado Arsenio como autor de un delito de posesión de pornografía infantil y le absolvió de otro de distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido el acusado Arsenio , representado por la Procuradora Sra. Solera Lama.
I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria incoó Procedimiento Abreviado con el número 40/2008 contra Arsenio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Álava, cuya Sección Segunda, con fecha dos de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son Hechos Probados y así se declaran:

1.- La Unidad de Policía Judicial de la 7ª zona de la Guardia Civil, Área de Delincuencia económica-equipo de investigación tecnológica- realizó durante un tiempo, en el año 2006, unas búsquedas en Internet, al objeto de detectar la posible existencia de personas u organizaciones que se dedicasen al intercambio y/o posesión de imágenes o videos de menores en posturas o realizando actos de carácter sexual.

Fruto de tales búsquedas o investigaciones en Internet, dicha Unidad descubrió que 17 usuarios, definidos a través de direcciones I.P., utilizaban Internet para adquirir para su uso y distribuir o facilitar imágenes y vídeos de menores de edad en tales posturas o realizando dichos actos. Concretamente encontraron una dirección I.P. número NUM000 y otra dirección IP número NUM001 , con el mismo nombre o apodo (nick) " Chili " y con el código "hash" de usuario número NUM002 , que a cada usuario asigna el programa informático de intercambio de archivos "Emule".

También halló aquella Unidad que esa adquisición e intercambio de aquéllas imágenes y vídeos se efectuaba utilizando la infraestructura de las redes "Edonkey" y "Kademlia" y el "software" del programa "Emule".

2.- Como quiera que la Guardia Civil no podía conocer los datos de filiación del titular o titulares de aquellas dos direcciones de la IP antes reseñadas, solicitó de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que acordara requerir a la empresa (Net-Arsys-Euro2/ para que ésta proporcionara a dicha Fiscalía cuantos datos obraran en su poder sobre el usuario o usuarios a los que le fueron asignadas esas dos direcciones IP, así como el número de teléfono desde el cual se hicieron unas conexiones de Internet determinadas, indicando la hora de inicio y de finalización de cada una de las conexiones, así como la titularidad del teléfono o teléfonos desde los que se habrían hecho las conexiones.

La mencionada Fiscalía accedió a dicha solicitud de la Guardia Civil y en las diligencias preprocesales número 350/06 acordó requerir a aquella entidad mercantil para que proporcionara tales datos de dicho usuario o usuarios, y efectivamente Net-Arsys- Euro2) indicó a la Fiscalía que el nombre del usuario de tales direcciones de IP era Arsenio con número de identificación NUM003 , con domicilio en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Vitoria-Gasteiz, Álava, y con el número de teléfono contacto a Internet número NUM006 .

3.- La referida Fiscalía, con los datos suministrados por la empresa Net-Arys-Euro2 (y los extraídos de los oficios remitidos por otras empresas de telefonía), presentó una denuncia en los Juzgados de Insrucción de Barcelona, que fue repartida al Juzgado de Instrucción número 27 de esa ciudad, que incoó las Diligencias Previas con número de registro 5472/2006 , formando una pieza separada respecto de las actuaciones relativas a Arsenio .

El día 7 de diciembre de 2006, el citado Juzgado de Instrucción dictó un auto, en el que indicaba que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña le había solicitado la práctica de diligencias de entrada y registro referidas por la 7ª zona de la Guardia Civil de Cataluña, en el atestado de 19 de septiembre de 2006, por la Comisión de un delito de prostitución y corrupción de menores, en base a las razones que en el atestado policial se contienen y se daban por reproducidas, y decretaba la entrada y registro en el domicilio de Arsenio , con NIE NUM003 en la CALLE000 número NUM004 , piso NUM005 de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a efectos de intervenir cuantos instrumentos y objetos del delito de prostitución y corrupción de menores del art. 187 y 188 del Código Penal .

4.- El día 12 de diciembre de 2006 se realizó la diligencia de entrada y registro en el citado domicilio con intervención de los agentes de la Guardia Civil número NUM007 , NUM008 y NUM009 y la Secretaría del Juzgado de Guardia de Vitoria-Gasteiz y en dicho domicilio se hallaron los siguientes efectos u objetos:

a) un ordenador portátil, marca Toshiba, modelo satélite 1955 S803, con s/n NUM010 .

b) dos discos duros (HD), marca Maxtor, de 250 y 320 GB de capacidad y con números de serie NUM011 y NUM012 respectivamente.

c) dos VDSs. marca Verbatim, que fueron etiquetados con la denominación XXX-1 y XXX3.

En dichos discos duros y DVDs, el acusado tenía guardados un total de 435 archivos, que contenían vídeos y fotografías en las que aparecían menores en posturas o actos de contenido sexual.

Asimismo en una carpeta de DVD marca Verbatim XXX-1 había 30 fotografías en las que aparecía desnuda la menor Lucía; fotos que había realizado Arsenio , reflejando varias fotos, en un primer plano, la zona vaginal de la niña. Igualmente en el disco duro de 250 GB había un video de 26 segundos, en el que aparece desnuda Lucía , recogiendo algunos planos de la zona vaginal de la niña, habiendo realizado este video el acusado con la cámara Eastman Kodak Company Kodak V603 Zoom Digital Camera.

5.- Por orden del Juzgado de Instrucción de Barcelona antes indicado, y a partir del estudio de ese ordenador, dichos dos discos duros y dos DVDs mencionados, la Guardia Civil realizó un informe pericial, en el que se reflejaban una serie de conclusiones.

6.- No consta acreditado que Arsenio difundiera 27 ficheros/archivos que contenían imágenes y vídeos de menores en posturas o realizando actos sexuales; ni que 14 de dichos ficheros de video fueran descargados por Arsenio y compartidos y difundidos por él vía Internet, ni finalmente que fueran aceptadas por parte de otros usuarios de Internet peticiones efectuadas sobre los citados archivos en 317 ocasiones, transfiriendo a aquéllos un total de 837,78 Megabytes.

7.- Arsenio se casó en el año 1997 con Adriana , que tenía una hija, Lucía , que era fruto de otra relación. Lucía había nacido el día 4 de julio de 1994. Desde la celebración de dicho matrimonio, teniendo Lucía 2 años, Arsenio ha tratado y estimado a ésta como una hija, considerándola como hija adoptiva y cuidándola como tal, aunque no ha formalizado tal adopción, y Lucía le ha considerado su padre hasta el día de hoy. Los tres miembros de la familia conviven juntos desde ese año 1997 y concretamente desde el año 2002 en España y desde enero de 2004 en Vitoria-Gasteiz".

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

1.- Condenamos a Arsenio , como autor responsable de un delito de posesión de pornografía infantil, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Lucía a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un tiempo de 2 años.

2.- Absolvemos a Arsenio del delito de distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil por el que estaba acusado en este procedimiento.

3.- Se le imponen al acusado el pago de la mitad de las cosas de este procedimiento.

4.- Para el cumplimiento de aquella pena privativa de libertad se le computará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximarse y comunicar en relación a Lucía se tendrá en cuenta el tiempo cumplido de tales penas como medida cautelar en este procedimiento de modo que el día 21 de diciembre de 2008 se extinguirán dichas penas.

5.- Comuníquese esta sentencia a la Diputación Foral de Álava, Consejo del Menor, al objeto de que eventualmente adopte las medidas de prevención del riesgo o desamparo, respecto de la menor Lucía en relación al acusado, previstas en la Ley de Protección Jurídica del Menor y en la Ley Vasca de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación".

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.-El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enj . Criminal por considerar infringido por la Sala de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la preuba por cuanto la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria respecto de determinados hechos por los que acusaba el Ministerio Fiscal tras declarar la nulidad de la prueba en que se sustentaba la acusación del Ministerio Público, por estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal del acusado.

5.-Instruída la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la misma impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Julio del año 2009.

Por auto dictado con fecha dieciseis de julio siguiente se acordó prorrogar el término para dictar sentencia hasta que se convoque a un Pleno no jurisdiccional de esta Sala en el que se resuelvan las cuestiones controvertidas planteadas. Pleno que fue convocado para el día 23 de febrero del año 2010.

En providencia de tres de marzo siguiente y una vez celebrado el pleno no jurisdiccional acordado se señala de nuevo para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Marzo del año 2010 con la misma composición de la Sala excepto la sustitución del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis, por jubilación del mismo, por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En motivo único el Fiscal ataca la sentencia, parcialmente absolutoria, al amparo del art. 852 L.E.Cr . por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a valerse de las pruebas pertinentes, todo ello al declarar la Audiencia la nulidad de parte de las probanzas en las que el Mº Público sustentaba la acusación.

1.El Fiscal acusaba por delito de corrupción de menores de los arts. 189.1.bis b) y 189.3. bis b) y f) del C.Penal y a su vez por otro delito del art. 189-2 del mismo cuerpo legal. La Audiencia condena por el último de los mencionados, por cuanto a pesar de declarar nula la mayor parte de la prueba por su origen vicioso, aplicó la doctrina del Tribunal Constitucional de desconexión de antijuricidad (véase S.T.C. nº 167/2002) y pudo apoyarse en la confesión del acusado para condenarle por posesión de pornografía infantil para usos propios, pero por el delito más grave de difusión de información pornográfica referida a menores fue absuelto.

La Audiencia Provincial tomó como base la doctrina de esa Sala contenida en las sentencias nº 236/2008 de 9 de mayo y la 292/08 de 28 de mayo . El Fiscal rechaza una afirmación de la Audiencia, en la que a su juicio no distingue entre el derecho al secreto de las comunicaciones y la reserva de los datos de identificación. En la sentencia se afirma: ".... hubiese sido preciso una resolución judicial, un auto motivado de un Juzgado de instrucción que, ponderando, por un lado, el derecho al secreto de las comunicaciones y, en todo caso, a la intimidad de las personas afectadas por la investigación y la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de limitar tales derechos de aquéllos, entre ellos el imputado, en la investigación de un delito grave como es la pornografía infantil, acordara que la empresa proveedora de servicios de Internet cediera o proporcionara los datos de que disponía que permitieran identificar a la persona que tenía asignada esas direcciones de IP".

2.El Fiscal argumenta la improcedencia de la decisión de expulsar del proceso las pruebas por varias razones:

a) En primer término nos dice que la cuestión ya fue resuelta al comienzo de las sesiones del juicio de conformidad al art. 786.2 L.E.Cr . y en tal ocasión la parte afectada, al rechazar cualquier nulidad de la prueba formuló la pertinente protesta. Al dictar sentencia cambia la Audiencia de posición y declara nula la mayor parte de la prueba practicada.

b) No puede jamás afirmarse que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por conseguir la identidad que encerraba una clave de IP. El tema ha de quedar fuera del derecho al secreto de las comunicaciones.

c) Acepta, según doctrina del T. Constitucional (véase S. nº 123 de 9 de mayo de 2003, sic) que el concepto de secreto de las comunicaciones no sólo cubre su contenido, sino la identidad subjetiva de los interlocutores. No obstante existen mecanismos como el llamado Protocolo WHOIS, que se utiliza para hacer consultas en una base de datos que permite determinar el propietario o titular de un "nombre de dominio" o una dirección I.P. No obstante quien interviene en el contrato no siempre es el que usa el terminal o actúa bajo la encriptada clave identificativa.

d) Asimismo en el ámbito de la intimidad existen distintos grados de afectación de tal derecho y por ende puede existir diversidad de exigencias para llevar a cabo un acto injerencial en función de la intensidad que comporte, sin que sea siempre y en todo caso necesaria la intervención de la autoridad judicial.

e) En las sentencias que se citan en la recurrida se está hablando de la necesidad que tiene la policía de interesar mandamiento judicial para desvelar la identidad de un internauta, pero el caso es distinto cuando tal diligencia la interesa el Mº Fiscal al servidor de Internet.

f) La petición efectuada por el Ministerio Fiscal es una actuación proporcional y está amparada por las leyes, en atención a la necesidad de facilitar el ejercicio de las funciones que le competen en la investigación y prevención de los delitos. La petición se canaliza dentro de una actuación procedimental del Fiscal, situación en la que las normas administrativas imponen la facilitación de tal identidad (véase Ley Orgánica de Protección de Datos nº 15/1999).

3.Respecto de la decisión denegatoria recaída al inicio de las sesiones del juicio, no es descabellada la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal, ya que resuelta una cuestión durante las sesiones del juicio lo procedente sería desatender el problema durante la práctica de las pruebas. Por otro lado, es evidente que muchas de las cuestiones que deben someterse a decisión al inicio de las sesiones del plenario, necesariamente requieren un pronunciamiento en el momento (por ejemplo cuestiones de competencia, causas de suspensión del juicio, etc.), pero otras no es posible resolverlas en tal momento o puede en algunos casos faltar datos probatorios para decidir con justicia ciertos problemas planteados, que en buena medida dependerán de las pruebas. El Fiscal sostiene que es correcto que se defieran para sentencia, pero que se haga constar de forma expresa, pues el Tribunal adoptó una decisión y sobre ella se hizo la correspondiente protesta.

No obstante el Tribunal tuvo a bien matizar que la decisión adoptada se tomaba en consideración a los datos de que disponía en tal momento, pero se dejaba la puerta abierta para incidir sobre el tema, si la prueba modificaba el pronunciamiento inicial. Con esta matización el Fiscal ya no está indefenso y la aplicación del art. 267.1 LOPJ . que consagra el principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, resultaría excesivamente riguroso, a pesar de lo sustentato por la S.T.C. nº 112/99 de 14 de junio .

SEGUNDO.- La cuestión planteada pasa por trasladar la doctrina sentada por esta Sala al caso que nos ocupa, destacando la especialidad del mismo, que se refiere a la intervención del Mº Fiscal, esto es, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la función investigadora que le reconoce el art. 773.2 L.E.Cr . es el que solicita la identidad del titular de un terminal informático y no la policía.

Las sentencias 236/2008 de 9 de mayo y la 292/08 de 28 de mayo , condensan los principios o criterios a tener en cuenta, como en su momento dijimos. Recordemos las más importantes afirmaciones de la primera de ellas:

"Planteado así el problema, se hace preciso o cuando menos conveniente esbozar un esquema de los criterios legales y jurisprudenciales en orden a la calificación de la actuación policial de acuerdo con la legalidad procesal y constitucional.

En este sentido y en cuanto al alcance del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18-3 C.E ., la sentencia recurrida concreta acertadamente su alcance material, circunstancia que concuerda con las tesis del Fiscal recurrente.

Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 123 de 20 de mayo de 2002, se establece, haciéndose eco del caso Malone (2-8-82), resuelto por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtención del listado de llamadas hechas por los usuarios mediante el mecanismo técnico utilizado por las compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo, equivalente al 18-3 C.E. En cuanto al concepto de secreto de la comunicación no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Consecuentemente podemos afirmar que el secreto a las comunicaciones telefónicas garantiza también la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzaría no sólo al secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino..... Hasta este nivel discursivo existe coincidencia entre la posición del tribunal de instancia y el Mº Fiscal".

La sentencia referida sigue diciendo : "Queda en pie la duda, de si para solicitar el número telefónico o identidad de un titular de un terminal telefónico o un IP, es necesario acudir a la autorización judicial, si no han sido positivas las actuaciones policiales legítimas integradas por injerencias leves y proporcionadas, que puede respaldar la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o Ley de Seguridad Ciudadana, en la misión de los agentes de descubrir delitos y perseguir a los delincuentes.

A nuestro juicio, sin pretensiones ni mucho menos de sentar doctrina (obiter dicta), los datos identificativos de un titular o de un terminal deberían ser encuadrados, no dentro del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) sino en el marco del derecho a la intimidad personal (art. 18.1º C.E .) con la salvaguarda que puede dispensar la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, L. O. 15/1999 de 13 de diciembre : art. 11.2 d. o su Reglamento, Real - Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, que entró en vigor el 31 de marzo de 2008 , sin despreciar la Ley 32 de 3 de noviembre de 2003, General de Telecomunicaciones y su Reglamento, R.D. 424 de 15 de abril de 2005 , en los que parece desprenderse que sin el consentimiento del titular de unos datos reservados, contenidos en archivos informáticos, no pueden facilitarse a nadie, salvo los casos especiales que autorizan sus propias normas, entre las que se halla la autorización judicial, que lógicamente estaría justificada en un proceso de investigación penal".

TERCERO.- Tampoco debe pasar por alto, aunque sólo sea con carácter dialéctico, el contenido de la Ley nº 25 de 18 de octubre de 2007 de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, que al igual que el Reglamento de la Ley de protección de datos son posteriores a los hechos aquí enjuiciados y por ende no aplicables.

La ley últimamente citada que se dicta en desarrollo de la Directiva de la Unión Europea 2006-24 - C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo del mismo año tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomuniaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º).

La radicalidad o rotundidad de la Ley 25/2007, en su artículo 6º, en relación al tercero , provocó ciertas dudas entre los Magistrados que tenían que dictar sentencia en esta instancia, especialmente sobre su posible proyección al caso de autos, consecuencia de lo cual se estimó oportuno llevar a Pleno no jurisdiccional de esta Sala, la reserva atribuída a la autorización judicial para la obtención de datos, con su amplia enumeración del art. 3 , con exclusión del Mº Fiscal.

1.El contraste de pareceres o puntos de vista jurídicos permitió al Pleno establecer ciertas conclusiones, que a fin de cuentas no afectaron a la cuestión de fondo suscitada en el recurso del Fiscal.

La Ley 25/2007 , tiene muy en cuenta el campo aplicativo de la Ley Orgánica nº 15 de 1999 de Protección de Datos de carácter personal y le reconoce su mayor rango, aunque en el ámbito de vigencia de la Ley de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, se erigía como preferente esta Ley, por la materia específica a la que se refería, esto es, a las comunicaciones , su contenido y todos los datos externos o de tráfico que de modo exhaustivo enumera la ley.

Prueba del respeto que muestra la Ley 25/2007 a las previsiones normativas de la Ley de Protección de Datos, es que la menciona en multitud de ocasiones, incluída la exposición de motivos. A título de ejemplo el art. 8 la cita hasta cuatro veces, estableciendo, entre otras cosas, que "las obligaciones relativas a las medidas para garantizar la calidad de los datos y la confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los mismos serán las establecidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo" . Y a continuación declara el mismo art. 8 que "El nivel de protección de los datos almacenados se determinará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y en su normativa de desarrollo".

2.Pero independientemente de que ambas leyes operen en ámbitos diferentes, no excluye la posibilidad de producirse ciertas coincidencias o colisiones, sobre todo cuando se relacionan con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E .

L a Sala General no jurisdiccional aprobó el 23 de febrero de 2010 el siguiente acuerdo: "Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mº Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre ".

De conformidad al tenor del acuerdo es patente que no resulta de aplicación al caso que nos concierne por haber ocurrido los hechos en 2006, esto es, antes de su vigencia.

3.Acudiendo a las normas en vigor que garantizan la reserva de las claves encubridoras de la identidad de usuarios de la Red (I.P.), se hace preciso de nuevo recordar la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos europeo (caso Malone), contenido en la sentencia de 2 de a gosto de 1982, que viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza "a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar , siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación".

La correcta interpretación de esta doctrina nos debe llevar a la distinción de cuándo unos datos personales pueden afectar al secreto a las comunicaciones y cuándo conservados y tratados por las Operadoras, no se están refiriendo a comunicación alguna, es decir, datos estáticamente almacenados, conservados y tratados por operadores que se hallan obligados a la reserva frente a terceros.

Distinguimos pues dos conceptos:

a) datos personales externos o de tráfico que hacen referencia a una comunicación concreta y contribuyen a desvelar todo o parte del secreto que protege el art. 18-3 C.E:

b) datos o circunstancias personales referentes a la intimidad de una persona (art. 18-1º C.E .), pero autónomos o desconectados de cualquier comunicación, que caerán dentro del derecho a la protección de datos informáticos o habeas data del art. 18-4 C.E . que no pueden comprometer un proceso de comunicación.

Desde esta perspectiva dicotómica la absoluta equiparación de todo tipo de datos de tráfico o externos o la inclusión de todos ellos dentro del derecho al secreto de las comunicaciones comportaría un auténtico desenfoque del problema, pues incorporaría en el ámbito de la protección constitucional del art. 18-3 , circunstancias cuyo tratamiento jurídico no debería separarse del que se dispensa a la protección de datos o al derecho a la autodeterminación informática del art. 18-4 C.E . (véase por todas S.T.S. nº 249 de 20-5-2008).

4.En el caso concernido es patente que los datos cuyo obtención se pretende por el Fiscal no tienen relación ni afecan ni interceptan ni descubren ni tratan de descubrir una comunicación concreta, sino que por ser preciso para la acción investigadora el conocimiento del domicilio, número de teléfono o identidad del titular del terminal informático que opera en la Red (I.P.), la solicita a la operadora, al objeto de pedir del juez un mandameinto de entrada y registro con fines indagatorios o de investigación de un posible delito, acerca del que se conocen datos indiciarios.

El Mº Fiscal se hallaba en el ejercicio de sus funciones, entre otras, promover la acción de la justicia (art. 126 C.E . y art. 3 de su Estatuto Orgánico) y también investigando los hechos delictivos, dentro del marco de unas diligencias preprocesales de naturaleza criminal (art. 773-2 L.E.Cr .).

CUARTO.- Tal proceder del Mº Fiscal no afecta al secreto de las comunicaciones sino que se desenvuelve en el marco del derecho a la intimidad, más concretamente dada la escasa intensidad en que es efectuada, la cuestión se proyectaría sobre la obligación que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos de no publicar los datos personales de los usuarios que un servidor de Internet posee, los cuales no pueden cederse sin el consentimiento del titular, pero la ley establece diversas excepciones.

Así el art. 11.2 d) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre nos dice que el consentimiento del interesado a que se refiere el párrafo anterior no será necesario.... d) "Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal , los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de las funciones que tienen atribuídas".

Por su parte la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo articulado se remite al art. 12 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (ahora derogada por la Ley 25/2007) se establece el deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas en cuyo nº 3 nos dice que los "datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndola a disposición de los jueces o tribunales o del Ministerio Fiscal que así lo requieran" .

Finalmente la propia Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que conforme al art. 37.1. a) de la L.O. 15/1999 , tiene por misión "velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos, ha dicho en sus informes 135/2003 y 297/2005 que en los supuestos a que se refiere el art. 11.2 la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional".

Por todo ello entendemos que el Fiscal tiene facultades de investigación paralelas a las del juez de instrucción en el Procedimiento Abreviado (art. 773-2 L.E.Cr .) y salvo los actos injerenciales en los derechos fundamentales y la adopción de medidas cautelares posee las mismas atribuciones y responsabilidades que un juez. Si el juez instructor no hubiera estimado pertinente la adopción de la medida de entrada y registro los datos se archivarían, sin haber salido del ámbito de disponibilidad y reserva de la autoridad encargada de la investigación criminal (bien se trate del Fiscal o del Juez).

Pero es que la decisión de invadir el domicilio particular de una persona no provenía de haber desvelado su identidad, ya que ello era absolutamente secundario o anodino; el juez acordó la entrada y registro valorando la necesidad, utilidad y proporcionalidad de la medida de acuerdo con los datos aportados por la policía indiciarios de la comisión de un delito grave, y la medida interesada, fuera quien fuera el titular del terminal, solo tenía por objeto el desvelamiento del nombre de la persona física o jurídica que contrató con el operador de Internet y le asignó un I.P. escriptado en una clave alfanumérica

Ni que decir tiene que este régimen jurídico sólo es aplicable antes de la ley 25/2007 de 18 de octubre; con posterioridad a su vigencia debemos estar al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de febrero de 2010 .

QUINTO.- En atención a lo expuesto parece ser que la Audiencia confunde el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .), el derecho a la intimidad (art. 18-1 C.E .) y la obligación de conservar secretos los datos informáticos personales (art. 18-4 C.E .) conforme a la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal, que excepciona la petición del Fiscal en el ejercicio de sus funciones legales de investigación de los delitos.

No habiéndose quebrantado ningún derecho fundamental, el art. 11.1 LOPJ . no es aplicable, debiendo surtir efecto en el proceso los datos obtenidos en la entrada y registro y las demás pruebas (testimonios o pericias) practicadas a consecuencia del mismo.

El motivo habrá de estimarse, declarando nula la sentencia, con devolución al Tribunal que la dictó, para que valorando todo el material probatorio legítimo existente en la causa se pronuncie sobre las pretensiones acusatorias del Fiscal y las aducidas por las demás partes procesales.

SEXTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.
III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del motivo único formulado por el mismo, DECLARANDO NULA la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, con fecha dos de diciembre de dos mil ocho , devolviendo al Tribunal que la dictó la causa para que valorando todo el material probatorio legítimo existente en la misma se pronuncie sobre las pretensiones acusatorias del MINISTERIO FISCAL y demás partes procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Álava, Seccion Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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esCOPetero
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Mié Jul 28, 2010 11:52 pm



intervencionpolicial.com
Id Cendoj: 28079120012010100310
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2083/2009
Nº de Resolución: 301/2010
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Tipo de Resolución: Sentencia

Tráfico de drogas: determinación de dosis mínima psicoactiva exige la previa determinación de la riqueza de la sustancia. Registro policial de vehículo de motor sin presencia del interesado: sólo cabe en casos de urgencia y necesidad.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto
constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Noelia ,
Iván y Modesto , contra Sentencia núm. 246/2009, de 15 de julio de 2009, de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2008 dimanante del P.A. núm.
116/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Almería, seguido por delitos contra la salud pública y
tenencia ilícita de armas contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la
Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo
partes: el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por: Noelia , por la Procuradora de los
Tribunales Doña Belén Jiménez Torrecillas y defendida por la Letrada Doña María Mercedes Fernández
Saldaña, Iván representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge García Zúñiga y defendido por el
Letrado Don José Ángel Lucas-Piqueras Sánchez, y Modesto por el Procurador de los Tribunales Don Jorge
García Zúñiga y defendido por el Letrado Don Rafael Martínez Nieto.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería incoó P.A. núm. 116/2007 por delito de
tenencia ilícita de armas y contra la salud pública contra Noelia , Iván y Modesto , y una vez concluso lo
remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de julio de 2009
dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"La acusada Noelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, viene dedicándose, al menos desde
enero de 2004 a la venta y distribución de drogas tóxicas en la CALLE000 num. NUM000 de esta ciudad.
Así en virtud de la labor de investigacion, vigilancia y seguimiento llevada a cabo por la Policía
Nacional, sobre las 23.30 horas del día 20 de mayo de 2004, se intervnino a Noelia , en el vehículo Opel
Corsa matrícula EK-....-D , que aparece en la Dirección General de Tráfico a nombre de su nuera Eufrasia ,
quien no tiene permiso de conducción, y que es usado habitualmente por esta acusada; vehículo se
encontraba estacionado en la altura del citado núm. 37 de la calle Ruano, un total de 180 bolsitas de una
sustancia, que tras ser posteriormente pesada y analizada, resultó contener 89,234 gramos de cocaína, con
un porcentaje medio de 64,97% y un valor en el mercado ilícito de 10.224, 58 euros.
En virtud de esas labores de investigación, también se efectuó, una vez dictado el necesario auto
judicial, entrada y registro en la referida vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 , hallándose presente en
esa entrada y registro la citada acusada, quien al tiempo de personarse la Comisión Judicial con agentes
policiales, ella salía de la casa, en la cual se encontraba el también provisionalmente acusado Edmundo ,
no enjuiciado al haber fallecido, y un hermano de aquél.
En la citada vivienda se ocuparon 5 bolsitas termoselladas conteniendo en su interior 2,89 gramos de
cocaína con un porcentaje medio de 50,72%, y que el referido fallecido intentó tragarse, sin conseguirlo por
la intervención de la policía, encontrándose igualmente en la vivienda restos de polvo blanco en otras
bolsitas idénticas a las anteriores, que resultó ser cocaína, 0,014 y 0,006 gramos en cada bolsita con un
porcentaje medio de 4,62% y porcentaje medio positivo, respectivamente.
Dichas sustancias que ha sido pericialmente valoradas en 183.708 euros, las poseía en la citada
vivienda, entre otras personas, la acusada Noelia para su venta a terceros.
Además se intervnino a Noelia 5.125 euros, procedente de aquel tráfico ilícito; interviniéndose
igualmente el vehículo Wolkswagen Golf, matrícula ....-ZDD que Noelia había adquirido con las ganancias
de aquella actividad ilícita, y en cuyo interior se ocuparon 3,91 gramos de hachís con THC del 15,90%,
destinado también a la donación o venta.
Por otro lado, el acusado Modesto mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme
de 19 de octubre de 1993 por un delito de robo, efectuaba en dicha vivienda de la CALLE000 núm. NUM000
operaciones de venta de droga a terceras personas. Así, y fruto también de las labores policiales referidas,
sobre las 2.30 horas del día 23 de enero de 2004, este acusado vendió a Patricio 0,53 gramos de cocaína,
con un valor de 44,18 euros, y sobre las 3.20 horas de ese mismo día vendió a Victoriano 0,06 gramos
también de cocaína, con un valor de 4,70 euros.
Del mismo modo, el acusado Iván , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme
de fecha de 11 de febrero de 2002 , por un delito contra la salud pública, realizaba en la misma vivienda de
la CALLE000 núm. NUM000 operaciones de venta de droga a terceras personas, y así, sobre las 13.00
horas del día 21 de enero de 2004, vendió a Abilio 0,50 gramos de cocaína, con un valor de 41,68 euros, y
sobre las 0.10 horas del día 2 de abril de 2004 vendió a Celso 0,49 gramos de cocaína, con un valor de
38,20 euros.
Finalmente, se practicó, en virtud de auto y mandamiento judicial, entrada y registro en la vivienda sita
en la CALLE001 núm. NUM001 de Almería, habitada por la también acusada Sofía , mayor de edad y sin
antecedentes penales, donde se le intervinieron un revólver marca Colt con su numeración de serie
punzonada, una pistola semiautomática marca Star con número de serie NUM002 y 50 cartuchos, armas
que se encontraban en perfecto estado de conservación y funcionamiento."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Noelia como autora de un delito contra la salud
pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida, a la
pena de cuatro años de prisión y multa de 10.500 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de
impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.
Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Modesto como autor de un delito contra la
salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida,
a la pena de tres años de prisión, multa de 48,88 euros, con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago,
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pasivo durante el tiempo de la
condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales causada.
También debemos condenar y condenamos al acusado Iván como autor de un delito contra la salud
pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida y
agravante de reincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 79,88 euros con 1 día de
arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales
causadas.
Finalmente debemos condenar y condenamos por su propia conformidad, a la acusada Sofía , como
autora de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena, y al pago de las
tres sextas partes de las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso del dinero metálico y de los vehículos intervenidos en la presente causa, que
serán adjudicados al Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Droga.
A los condenados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que
hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras
responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la
Dirección de la Seguridad del Estado.
Se aprueban con las reservas que contiene, los autos de solvencia remitidos por el Instructor."
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de
casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las
representaciones legales de los procesados Noelia , Iván y Modesto , que se tuvo anunciado; remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Iván , se basó
en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :
1º.- Por entender vulnerados el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a
un proceso con todas las garantías y el principio acusatorio.
2º.- Por error en la apreciación de la prueba del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .
3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en
relación con el art. 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela
judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.
El recuso de casación formulado por la representación legal del acusado Modesto , se basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obran en autos.
2º.- Al amparo del art. 850.4 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Noelia se basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Por infracción de Ley por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, así como
entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías,
y el principio acusatorio.
2º.- Por error en la apreciación de la prueba del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .
3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 3 y 4 del art. 850 de la LECrim .
4º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en
relación con el art. 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia así como
entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin
celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las
razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera,
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el
dia 23 de marzo de 2010, sin vista.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, condenó a Noelia , Modesto , Iván
y Sofía , los tres primeros como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos
consignadas en nuestros antecedentes, y a la última, como autora de un delito de tenencia ilícita de armas,
a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han
interpuesto este recurso de casación los tres primeros, recursos que pasamos seguidamente a analizar y
resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo de los recursos de Modesto y de Iván plantean como tema común la
falta de determinación de la pureza de droga suministrada por ellos a los toxicómanos que se indican en el
factum, en ambos casos a los dos consumidores que se reseñan, de muy poca entidad cuantitativa, esto es,
de entre 0,06 gramos y 0,53 gramos, que se dice de cocaína, pero sin señalar la pureza concreta, lo que
nos lleva a la expendición de sustancias sin que pueda contemplarse las dosis psicoactivas, de conformidad
con la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, así consta en la resultancia fáctica de la sentencia
recurrida, en donde únicamente se hace constar un valor estimado de su cuantificación en el ilícito mercado,
pero sin constar, en concreto, el grado de pureza de la droga suministrada.
Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo , y sus repercusiones penológicas con
respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que "los
mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia
científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema
nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales,
al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que
su falta de consumo incite hacia la compulsión". Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud
pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya
pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos
suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida
en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.
La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en
multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de
doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína
y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004,
de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.
La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las
dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones
pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas,
facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
- heroína .................... 0,66 milígramos
- cocaína ..................... 50 milígramos
- hachís ....................... 10 milígramos
- M.D.M.A. ................ 20 milígramos
- morfina..................... 2 milígramos
Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta
de determinación de la pureza de la droga transmitida , como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10
de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que "en el presente caso, en el que la cantidad de
heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que
la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del
recurrente". Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero; 195/2004,
de 16 de febrero; 294/2004, de 10 de marzo; 253/2004, de 11 de marzo; 588/2004, de 6 de mayo; y
619/2004, de 6 de mayo.
Esta doctrina es procedente aplicarla en el caso enjuiciado, en donde falta tal determinación de la
pureza de la droga transmitida, al contrario de lo que sucede con las papelinas halladas en la vivienda de la
CALLE000 , nº NUM000 , por cierto las que se tragó Edmundo , y dos bolsitas más de mínima entidad
cuantitativa (concretamente 0,014 y 0,006 gramos, de cocaína cada una), con un porcentaje medio del 4,62
por 100. Obsérvese que aplicando este índice de pureza la sustancia transmitida sería mínima.
En consecuencia, al faltar este elemento no puede determinarse cuál fue en concreto la sustancia
transmitida, y aplicando tal doctrina jurisprudencial, no es posible mantener en esta sede casacional la
condena de instancia, por lo que ambos recursos han de ser estimados, y absolver a los recurrentes en la
segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta, declarando de oficio las costas procesales de
ambos reproches casacionales.
TERCERO.- El primer motivo de Noelia plantea diversas quejas casacionales, una relativa al
mandamiento de entrada y registro en la vivienda anteriormente citada, y otra al registro del automóvil Opel
Corsa, en donde se halló la prueba sustancial contra esta recurrente.
Está acreditado en autos que este vehículo fue llevado a dependencias policiales en donde fue
inspeccionado por funcionarios policiales, sin la asistencia ni presencia tanto de la ahora recurrente como de
la titular registral del mismo ( Eufrasia ), ni de cualquiera de los otros detenidos en la operación policial. Es
más, tan ello es así que se relató llana y lisamente esta circunstancia acerca del registro unilateral por la
fuerza actuante, y en cambio, solicitaron el oportuno mandamiento judicial para registral otro vehículo (un
Golf), bajo el argumento de que de este último no tenían llaves para abrirlo. Y es también un hecho
acreditado que no existía urgencia alguna en practicar tal inspección ocular (en realidad, el registro del
automóvil), por cuanto fue conducido a dependencias policiales (bien fuera mediante conducción por los
agentes actuantes, o mediante la utilización de una grúa, aspecto éste que no ha quedado suficientemente
aclarado y que es, por lo demás, irrelevante). Nadie ha puesto de manifiesto la urgencia del registro, porque
era inexistente. Y se ha comprobado que todos los implicados se hallaban detenidos en el momento del
registro, hallándose las 180 bolsitas, que resultaron contener 89,34 gramos de cocaína.
El tema de los registros de objetos y pertenencias personales se ha de adaptar a las normas que
sobre la inspección ocular que se disciplinan en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal . Y dentro de tales normas, el último apartado del art. 333 prevé el derecho de los imputados que
se hallaren privados de libertad en razón de estas diligencias para presenciarlos.
La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica
judicialmente , como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de
contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a
una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el
juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento
de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del
art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).
Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de
octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener
también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales.
Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que
la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en
vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E
.Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993 .
En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad,
presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como
diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos
materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional
utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S.
756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001 ).
En el caso, al no existir esa estricta necesidad, no podemos validar el registro unilateral practicado
por los funcionarios policiales sin presencia del interesado, como no podría hacerse de otros objetos o
enseres, salvo en supuestos de estricta y urgente necesidad puesta de manifiesto ante la autoridad judicial
de modo subsiguiente. En otras palabras: salvo supuestos de estricta urgencia, un automóvil no puede ser
registrado unilateralmente por la Policía, sin la presencia del interesado.
Excluido, pues, el valor probatorio del registro del automóvil del acervo probatorio, y teniendo en
cuenta que las bolsitas termoselladas que se hallaron en tal domicilio se atribuyeron a Edmundo , no queda
ningún elemento incriminatorio más, como el Tribunal reconoce en el tercero de sus fundamentos jurídicos,
y ni mucho menos la dedicación a la droga que se expone en la sentencia recurrida desde enero de 2004 ,
cuando es un hecho acreditado que había salido de prisión a mediados de marzo de 2004, como los
funcionarios policiales reconocieron al solicitar la entrada y registro; de modo que dictaremos sentencia
absolutoria igualmente a su favor, en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto, con declaración de
oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las
representaciones legales de los acusados Noelia , Iván y Modesto , contra Sentencia núm. 246/2009, de
15 de julio de 2009 , de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Declaramos de ofico las
costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia
Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia,
con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería incoó P.A. núm. 116/2007 por delito de tenencia ilícita
de armas y contra la salud pública contra Noelia , Iván y Modesto , y una vez concluso lo remitió a la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de julio de 2009 dictó
Sentencia núm. 246/2009 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos
recurrentes y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy,
por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo
idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de
la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia
recurrida en el solo particular relativo a Sofía , y declaramos que no se ha acreditado la participación
atribuida a Noelia , Modesto y Iván .
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de
absolver a Noelia , Modesto y Iván , declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto el
decomiso del dinero y los vehículos intervenidos.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Noelia , Modesto y Iván de los delitos contra la salud pública
de los que fueron acusados, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, dejando sin
efecto el decomiso del dinero y los vehículos intervenidos, y manteniendo los demás pronunciamientos del
fallo de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor gk » Vie Ago 27, 2010 12:20 am


Academia Acceso Cnp

sector115.es
STS 7482/2009, 24/11/2009
Maltrato en el ámbito familiar.

"...no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género..."


Id Cendoj: 28079120012009101180
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 629/2009
Nº de Resolución: 1177/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte , que condenó al acusado Jose María por una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también partes recurridas el acusado Jose María representado por el Procurador Sr. Muñoz Barona y la Acusación Particular Sonia representada por el Procurador Sr. Castro Casas.


I. ANTECEDENTES

1.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar instruyó sumario con el nº 1 de 2.007 contra Jose María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que con fecha 21 de enero de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un momento de difícil convivencia, dada la dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el procesado, así como a su infidelidad, toda vez que unos meses antes había abandonado el domicilio conyugal para pasar a convivir con su actual compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su inicial domicilio, donde discutía a menudo con su esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de 2.006 se inició una discusión entre el procesado y su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su domicilio, no pudo entrar porque aquél había dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta acción) debiendo pedir a su marido que le abriera para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la referida discusión, Sonia agarró a su marido por los pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolor a la palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así como discretos signos inflamatorios y dolor en ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de una asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el procesado sufrió arañazos en ambos brazos para cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que consten los días que tardaron en sanar. Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron al dormitorio con la intención de mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el procesado no lograba mantener la erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el mismo en ese momento los dedos en el interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó, propinándole un empujón y abandonando tanto el dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la introducción de los dedos en la vagina de su mujer, ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo acuerdo.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALALMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose María como autor de una falta de lesiones precedentemente definida, a la pena de diez días de localización permanente, así como a la prohibición de comunicación y acercamiento a su ex mujer, Sonia , a su domicilio, y lugar de trabajo a una distancia inferior a doscientos metros, por tiempo de seis meses, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular. Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Jose María del delito de violación y del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio el pago del resto de las costas procesales. Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación de los arts. 153.1 y 3 del C. Penal . Breve extracto de su contenido: La Audiencia Provincial después de describir en los hechos que declara probados, un episodio de agresión del acusado a su esposa, del que se derivaron lesiones para ésta, absuelve del delito de que venía acusado por el M. Fiscal, y lo condena, sin embargo, como autor de una falta prevista en el art. 617.1 C.P .

5.-Instruidas las representaciones de las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la representación de la acusación particular se adhirió al mismo y la representación del acusado impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tiempo correspondiera.
6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de
2.009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección XX), formulando un solo motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por estimar que el Tribunal a quo incurre en error de derecho por indebida inaplicación del art. 153.1 y 3 C.P .

Como siempre que se impugna una sentencia por el cauce del precepto citado, resulta inexcusable el respeto y acatamiento más absoluto al hecho probado para dilucidar la corrección o incorrección de la subsunción jurídica de aquéllos efectuada por el Tribunal sentenciador.

El relato histórico de la sentencia declara probado que "el procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un momento de difícil convivencia, dada la dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el procesado, así como a su infidelidad, toda vez que unos meses antes había abandonado el domicilio conyugal para pasar a convivir con su actual compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su inicial domicilio, donde discutía a menudo con su esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de 2.006 se inició una discusión entre el procesado y su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su domicilio, no pudo entrar porque aquél había dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta acción) debiendo pedir a su marido que le abriera para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la referida discusión, Sonia agarró a su marido por los pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolor a la palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así como discretos signos inflamatorios y dolor en ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de una asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el procesado sufrió arañazos en ambos brazos para cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que consten los días que tardaron en sanar. Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron al dormitorio con la intención de mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el procesado no lograba mantener la erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el mismo en ese momento los dedos en el interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó, propinándole un empujón y abandonando tanto el dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la introducción de los dedos en la vagina de su mujer, ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo acuerdo".

SEGUNDO.-La sentencia impugnada absolvió al acusado del delito de violación que le venía siendo imputado, así como del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 C.P . del que también se le acusaba y le condena como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . Este último pronunciamiento es el que combate la acusación pública (la acusación particular no recurre, limitando su actuación a adherirse al recurso del Fiscal).

Argumenta la parte recurrente que las conductas agresivas del varón sobre las personas mencionadas en los artículos cuya aplicación se demanda, en todo caso , deberán ser enmarcados en el ámbito de la violencia de género, y por ende incardinados en los artículos referidos, señalando el tenor literal del art. 153 , que solamente exige la realización de la acción de menoscabo psíquico o lesión no constitutiva de delito del hombre sobre la mujer que sea o haya sido su esposa o que esté o haya estada ligada al autor por una relación análoga, sin más.

Menciona en apoyo de su tesis que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma tal que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos ni merecieran la consideración de falta.

Y, además de citar determinados preceptos de la Ley contra la Violencia de Género, trae a colación la STS nº 58/2008, de 25 de enero , que revoca la sentencia precisamente de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona ante el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en un supuesto de agresión mutua que la Sala consideró como falta y la Fiscalía como delito.

TERCERO.-La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .-tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley -cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más-la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los mencionados derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configran el delito.
Así lo ha hecho en el presente caso el Tribunal de instancia, resultando de la actividad probatoria el relato fáctico que figura en la sentencia objeto de este recurso de casación, al que hay que atenerse en todo su contenido, orden y significación para resolver el motivo formulado por el recurrente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . Y lo cierto es que en el "factum" no se describe una situación de maltrato habitual del acusado hacia su esposa (que, en todo caso constituiría el tipo del art. 173 C.P ., por el que no fue acusado ni por el Fiscal ni por la acusación particular), sino una única agresión por el acusado en el seno de una trifulca matrimonial inicialmente verbal ".... que degeneró en una agresión física comenzada por ella, según su propia versión, al afirmar, haberlo agarrado por los pelos a él, quien en respuesta a su acción le propinó un cabezazo en la parte superior de la nariz ...." explica la sentencia en su fundamentación jurídica. Es decir, una agresión mutua pero iniciada por la mujer al agarrar del pelo al acusado que generó la reacción violenta de éste, reacción en la que no puede descartarse un componente de represalia, pero tampoco un modo de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto.

En este escenario fáctico, y en sintonía con las consideraciones que han quedado consignadas en esta resolución, el Tribunal a quo rechaza la subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 153 C.P ., señalando que éste obedece a una finalidad de la norma dirigida a otorgar la máxima tutela a aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes, unas personas que, con alarmante frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica, pretendiendo, como reza en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, luchar eficazmente contra las diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se encuentran en una situación de subordinación, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales específicos como el que aquí nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone que "es posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del 153 a la falta ordinaria del artículo 617.1 ó 2 del Código Penal . Y esto es lo que ocurrió en el episodio enjuiciado donde, a raíz de la discusión existente entre el matrimonio, se produjo una agresión, durante la cual, según la versión de la mujer, primero ella lo atacó a él, agarrándolo de los pelos; y segundo, él a ella, dándole un cabezazo en la nariz, y después, agarrándolo ella de las muñecas, y arañándolo en los brazos".

Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla.

Para finalizar, un comentario a la sentencia de esta Sala que invoca la parte recurrente en apoyo de su pretensión: en ella se dice que "La Audiencia argumenta que tal automatismo -la elevación de los hechos antes calificados como de falta y ahora de delito-no es posible, dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P . por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal razonamiento el Tribunal a quo, sanciona las lesiones como falta del art. 617.1 C.P .

Pero el fundamento de la subsunción que hace el T.S. al aplicar el art. 153 C.P . radica en lo que la propia sentencia resalta al indicar que "la situación de dominio exigible en tales situaciones está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que en el primero de ellos, como acertadamente expone el Mª Público recurrente, la decisión del hombre de prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en segundo, la negativa de ella a mantener relaciones sexuales con su compañero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso de relaciones sexuales. En suma se pretende imponer una situación de sumisión en contra de las convicciones de nuestra sociedad, en la que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo".

Es claro y patente que el escenario fáctico no es comparable en absoluto con el supuesto objeto de este recurso.

El motivo debe ser desestimado.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 21 de enero de 2.009, en causa seguida contra el acusado Jose María por falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo



A fin de dejar constancia de que a día de hoy y sobre este tema todo es discutible, se reproduce también a continuación el Voto Particular discrepante que acompaña a la Sentencia.

VOTO PARTICULAR
FECHA:24/11/2009
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 1177/2009, DE 24 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 629/2009 .

Respetuosamente discrepo de la decisión mayoritaria de la Sala, al desestimar el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal en este caso, que, a mi entender, lo era de violencia de género, producido por un encontronazo entre el marido -acusado-y su esposa, en el curso del cual, dentro de la discusión descrita en el "factum", la mujer le agarra a su marido "por los pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos". Como consecuencia de estos hechos, la esposa sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolores y discretos signos inflamatorios, que precisaron una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico.

La sentencia recurrida condena al ex-marido como autor de una falta de lesiones (del art. 617.1 del Código penal ) y le impone una medida de alejamiento, con prohibición de comunicación y acercamiento a su-mujer por tiempo de seis meses.

El art. 153.1 del Código penal, reformado por LO 1/2004, de 28 diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone que "el que por cualquier medio o procedimiento causare ... una lesión no definid[a] como delito en este Código, ... cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", será castigado como autor de este delito. Agravándose la penalidad en caso de ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima (apartado 3), y con posibilidad (apartado 4), de imponer menor penalidad, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho (pena inferior en grado).

Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado.

Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del Código penal .

Que el autor es criminalmente imputable y la conducta es típica y antijurídica, también está fuera de duda, pues no se le aplica ninguna suerte de atenuación por un comportamiento supuestamente defensivo -en otras palabras, no concurre la eximente ni completa ni incompleta de legítima defensa-y, es más, los jueces "a quibus" optan, a la hora de individualizar la sanción penal aplicable por la pena privativa de libertad, y no por la multa, legalmente prevista en mencionado precepto del Código penal.

Que existe cierto riesgo al menos de reiteración delictiva, se comprueba con la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuestas.

Y sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la nuestra, que lo es "en aquellos casos -como en éste-en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación".

Desde mi punto de vista, este elemento de riña mutua, o acometimiento recíproco, no es suficiente para excluir la aplicación del tipo penal reclamado por el Ministerio Fiscal. Excluida la legítima defensa en cualquiera de sus grados, la acción conjunta y recíproca, diríamos en unidad de acto entre discusión y producción de lesiones mutuas, la comience cualquiera de ambos miembros de la pareja en su mutuo acometimiento físico, no impide, sin más, la consideración de la agresión ejercida por el varón a la mujer, recordemos unidos en pareja, o por razón de esa ligazón, de la comisión de un delito de violencia de género, que se define en mencionado precepto punitivo, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico.

Adentrarse por la vía de la interpretación valorativa en cada caso concreto enjuiciado acerca de cuándo existe desigualdad o relación de subordinación o dominación, o una situación de discriminación, exige un mayor componente de resultancias fácticas, que se encuentren muy acreditadas, más allá de la simple determinación de que una pelea mutua, o "trifulca matrimonial", si se quiere, neutraliza la aplicación de este tipo. Lo propio podríamos decir respecto a una supuesta desigualdad cultural, económica, educativa, juvenil, incluso resultante de componentes físicos, etc. El legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo, no sin posturas discrepantes en el seno del mismo. Así las cosas, la interpretación del precepto, cuya aplicación se reclama por el Ministerio Fiscal, no admite, a mi juicio, y con todo el respeto a la decisión mayoritaria, internarse por esos caminos de una inexistente desigualdad cuando la agresión es mutua, como ocurre en este caso.

Sin embargo, era perfectamente posible la aplicación del tipo atenuado, en función de esas circunstancias, a que se refiere el apartado 4 del art. 153 del Código penal , rebajando la penalidad en un grado.

En consecuencia, el motivo debió ser estimado.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.
PUBLICACION .-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Ciertas cosas simbolizan lo que somos, lo que hacemos.... y lo que NO.
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