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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Oct 29, 2008 11:37 am


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MALOS TRATOS. CONCEPTO DE HABITUALIDAD

Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación núm. 2573/2002.

RESUMEN. TEMAS QUE TRATA LA SENTENCIA


LESIONES: Ejercer, habitualmente, violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad: indemnización a favor del compañero sentimental de la esposa del acusado al sufrir perjuicios morales como consecuencia de su conducta delictiva; Criterios para determinar la habitualidad; existencia: violencia especialmente psíquica continuada y reiterativa; Características de la modificación del art. 153 CP/1995, llevada a cabo por LO 14/1999; Penalidad: imposición de dos años y cuatro meses de prisión teniendo en cuenta la gravedad de las amenazas y el intento de atropello: pena impuesta conforme a la redacción anterior a la LO 11/2003.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Indemnización de perjuicios: existencia: señalamiento por el tribunal de las bases que motivan la indemnización en favor de esposa del acusado y su compañero sentimental en delito de violencia habitual.

La Sentencia de la Audiencia de Jaén (Sección 2ª) de 24-09-2002, condenó al acusado don Evaristo como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar.
Contra la anterior Resolución recurrió en casación el acusado, alegando los motivos que se estudian en los fundamentos de derecho.
El TS declara no haber lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil tres.

ANTECEDENTES DE HECHO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Úbeda instruyó sumario con el número 1/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 24 de septiembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Este Tribunal considera probado y así lo declara que el acusado Evaristo, sin antecedentes penales, a raíz de enterarse de que su esposa Carina, con la que había contraído matrimonio unos 21 años atrás, mantenía relaciones con Cosme, dispuesto a impedir esa convivencia y represarialos, comenzó a hostigar a ambos con descalificaciones y expresiones intimatorias bien mediante llamadas de teléfono, bien personalmente tras acecharlos, buscarlos o ir al encuentro de ambos.- Como resultado y exponente de esta actitud, el día 6 de abril de 2000 Cosme interpuso denuncia ante la Comisaría de Policía (D. Policiales núm. 1505) denunciando que desde tres meses atrás viene recibiendo amenazas de muerte por parte del acusado y que ese día sobre las 20,30 horas le había llamado Carina avisándole de que su marido, el acusado, se dirigía desde su residencia en Linares a Úbeda con intenciones de matarlo.- El día 27 de abril Cosme vuelve a interponer denuncia Policial registrada con el número 1710, manifestando que sobre las 20,30 horas ha recibido llamada del acusado a su teléfono móvil en la que le decía "te juro por Dios que yo a ti te mato, no me importa perder mi trabajo, pero que sepas y entiendas que te mato, si le paso algo a mi mujer te mato. Que sepas que no podrá vivir contigo nunca".- En este contexto, el acusado, sobre las 1,30 horas de la madrugada del día 5 de mayo, se dirigió a la DIRECCION 000 núm. NÚM. 003 de Úbeda, en uno de cuyo pisos pocos días antes había pasado a convivir su esposa con Cosme, y allí pese a lo intempestivo de la hora comenzó a dar puntapiés y manotazos al portal del edificio al tiempo que llamaba desafiante a Cosme para que bajase en tono intimidatorio y agresivo, actitud que mantuvo ante la presencia de la Policía avisada por Cosme que incoó el atestado núm. NÚM. 001, y ante cuyo requerimiento se resistió a abandonar el lugar manifestándoles que no se marchaba de allí por nada del mundo ya que venía dispuesto a todo y que lo detenían volvería tan pronto fuera puesta en libertad.- Acumuladas estas tres denuncias se siguió Juicio de Faltas registrándose con el número 292/00 ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Úbeda que dictó sentencia el 6 de febrero de 2001 condenando al acusado Evaristo por dos Faltas de amenazas.- De nuevo el 24 de julio de 2000 Cosme interpuso denuncia Policial (núm. NUM000) manifestando que el durante los meses que viene conviviendo con Carina, el acusado, no ha cesado de insultarlo y amenazarlo, y que sobre las 21,20 horas de ese día cuando salía de su domicilio acompañado por Carina y un hermano de ella, salió al encuentro el acusado diciéndole "adiós cabronazo, no os dejaré vivir juntos, te tengo que matar, tanto a ti como a ella" y como no recibiera respuesta, el acusado se abalanzó sobre él, dándole un empujón contra la pared, momento en que intervino el hermano de Carina para separarlos siendo a su vez insultados por Evaristo diciéndole "eres un hijo de ...., te tengo que cortar el cuello al igual que a tu hermana". Por estos hechos se siguió Juicio de Faltas con el núm. 208/00 en el que recayó sentencia el 11 de enero de 2001 condenando al acusado como autor de una falta de maltrato de obra y otra de insultos y amenazas.- El 3 de agosto de 2000, Cosme interpuso nueva denuncia (nª Policial NÚM. 002) contra el acusado imputándole el haber manipulado y cortado el sistema de frenos de su vehículo Ford Fiesta W--W. Incoando por este hecho nuevo Juicio de Faltas núm. 43/2001, del que resultó absuelto por sentencia de 25 de mayo de 2001.- Finalmente, el 28 de septiembre de 2000 sobre las 21,20 horas el acusado tras acechar a Cosme y a Carina y cuando comprobó que ambos de dirigían a su domicilio en la C/ DIRECCION000 núm. NUM003 de Úbeda se adentró con su vehículo Ford Mondeo JU--UM en la citada calle, d e un solo sentido de dirección, y percatándose que se disponían a entrar en la vivienda -lo que, se demoró por dificultades de la cerradura- sin propósito claro de lo que quería, subió la parte derecha del vehículo sobre la acera y encontrándose Cosme sobre un pequeño escalón de acceso al portal fuera de la acera y, Carina sobre la acera de la calle y de perfil hacia el vehículo, avanzó contra ellos a velocidad no precisada y separado unos 28 cm. de la pared. Al percatarse Carina de la presencia del vehículo se ciñó a la misma siendo golpeada con el espejo retrovisor derecho en la zona de la cadera y en esa posición aprisionada por el vehículo fue sujetada por Cosme que la izó accediendo al portal cuando temía ser arrastrada o perder el equilibrio bajo el vehículo que, continúo su marcha alejándose del lugar sin más maniobras ni intentos por conseguir alcanzar a cualquiera de ellos o a ambos. A resultas del golpe Carina sufrió hematoma por contusión en la cadera de la que curó sin asistencia médica ni impedimento a los 13 días.- A consecuencia de este último episodio, Cosme y Carina, con antecedentes por tratamiento psiquiátrico por depresiones desde años anteriores acompañado en ocasiones con intentos e impulsos de autolisis, el día 1 de octubre ingirieron voluntariamente un número no precisado de fármacos tras escribir sendas cartas explicando su suicidio. Ingresados en el hospital, tras recibir auxilio de familiares que los encontraron en estado semiinconsciente y grave, curando ambos sin llegar a precisarse hasta que punto corrió peligro sus vidas» .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
« FALLAMOS: Que absolviéndole de los dos delito de homicidio intentado por el que viene acusado debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de violencia familiar habitual ya definido habitual sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y prohibición de acudir a la localidad de Úbeda y a cualquier otro lugar de residencia de cualquiera de la víctimas, por el Tribunal por el tiempo de tres años y a que indemnice a D. Cosme y a Dª Carina en 6.000 euros para cada uno.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

...///...

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 153 del Código Penal ( actual art 173) .
Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia, al determinar la habitualidad, ha valorado erróneamente la prueba documental y en concreto se refiere a las sentencias recaídas en los juicios de faltas, añadiéndose que la denuncia se interpone por Cosme y nunca por Carina, tratándose de hechos perseguibles a instancia de parte y se dice que sólo debe apreciarse la habitualidad cuando el número de actos violentos acreditados sea igual o superior a tres.
El motivo no puede prosperar.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1366/2000, de 7 de septiembre, que la LO 14/99 de 9 de junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, texto que estaba vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados, con el propósito explicitado en su Exposición de Motivos de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas, introdujo diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas reformas son: a) En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Tras esa reforma el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella. b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica; y c) Se proporciona una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior.
Y en la Sentencia 1208/2000, de 7 de julio, se declara que la «habitualidad» que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física o psíquica dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.
En el supuesto que examinamos, queda perfectamente acreditado por las sentencias que se mencionan por el Tribunal de instancia como de las declaraciones y demás pruebas practicadas, que ha existido, sin duda, una grave violencia especialmente psíquica que se exterioriza con una continuidad y reiteración que permite su consideración como «habitual», cumpliéndose, por consiguiente, este requisito que se exige en el artículo 153 en la redacción antes expresada, como igualmente se cumple lo dispuesto en el vigente artículo 173 del Código Penal.
No existe, pues, documento que evidencia error alguna en el Tribunal sentenciador, siendo irrelevante, a los efectos que examinamos, el comprobar quien estaba o no legitimado para presentar las denuncias que determinaron los juicios de faltas.
Por lo que se deja expuesto, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el artículo 153 del Código Penal, en la redacción que tenía cuando se produjeron los hechos enjuiciados, concurriendo la habitualidad y los demás elementos que se exigen en el mencionado precepto penal.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Evaristo, contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 24 de septiembre de 2002, en causa seguida por delito de violencia familiar habitual.
PREPARACIÓN PARA EL ASCENSO A OFICIAL DE POLICÍA: http://www.foropolicia.es/foros/preparacion-ascenso-a-oficial-t78681.html

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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Oct 29, 2008 11:53 am



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MALOS TRATOS. COMISIÓN POR OMISIÓN


Jurisdicción:Penal
Recurso de Casación núm. 735/1999-P.

RESUMEN. TEMAS TRATADOS EN LA SENTENCIA

AUTOR: Comisión por omisión: posición de garante del sujeto omitente.

LESIONES: Ejercer habitualmente violencia física sobre hijo: existencia: comisión por omisión: madre que omite toda conducta para impedir que el padre de niño de 5 meses le cause malos tratos habituales físicos.

PARENTESCO: agravante: inapreciable: malos tratos habituales de padre a hijo, agravación que ya está incluida en el tipo penal del art. 153 CP/1995.

La Sentencia de la Audiencia de Castellón de la Plana (Sección 1ª) de 23-2-1999, condenó al acusado José Manuel S. V. como autor de un delito de malos tratos habituales y por otro de lesiones concurriendo las agravantes de parentesco y alevosía a las penas de tres años de prisión por el delito de malos tratos y cinco años de prisión por el delito de lesiones, absolviendo de los delitos citados a Vicenta H. V.

Contra la anterior Resolución recurrió en casación el Ministerio Fiscal, alegando un único motivo que se estudia en los fundamentos de derecho.

El TS declara haber lugar al recurso y dicta segunda Sentencia en la que condena a Vicenta H. V. como autora de un delito de malos tratos habituales concurriendo la agravante de alevosía a la pena de dos años de prisión suprimiendo en José Manuel S. V. la agravante de parentesco que le fue aplicada en el delito de malos tratos habituales sin que ello suponga modificación de la pena impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos del Tribunal de Instancia.




En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón instruyó Sumario núm. 2 de 1998 contra José Manuel S. V. y Vicenta H. V. por presuntos delitos de malos tratos habituales y lesiones y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha veintitrés de febrero de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Que José Manuel S. V. de 27 años de edad con antecedentes penales no computables y su esposa Vicenta H. V. de 19 años sin antecedentes, tuvieron un hijo que llaman David y que nació el día 3 de julio de 1997. Así las cosas en los días siguientes a su nacimiento a medida que iba desarrollándose se manifestaba con los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o alguna molestia que les incomoda y por ello no están calmados, por lo que cuando estos lloros y rabietas se producían José Manuel molesto y sin la paciencia habitual de cualquier padre le propinaba a David lo mismo manotazos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en la cara, cuero cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el médico pediatra señor G. M. cuando el día 10 de diciembre de 1997 le realizó un control médico a los 5 meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales y Fiscalía de Menores y a partir de esa fecha se hizo un seguimiento al niño y a sus padres. El niño regresó con sus padres a la vivienda familiar pero nuevamente el día 12 ingresó en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los hematomas que lejos de desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé. Unos días en el hospital con los cuidados necesarios y el niño mejoró y como no aparecieron nuevos hematomas en evolución, fue dado de alta el día 17 del mismo mes y año, regresando junto con sus padres, pero nuevamente al primer lloro o rabieta recibía "la atención" de su padre José Manuel quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el niño se calmara y de paso le dejase en paz. El día 22 de febrero de 1998 Vicenta y José Manuel acudieron con David a urgencias del Hospital General de Castellón, pues el bebé no reaccionaba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorrespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo. El origen de tan grave situación había sido una anoxia encefálica producto de la ingestión por vómito de cierta cantidad de papilla que colocó al niño al borde del peor mal, pero que con los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, salió adelante, eso sí, las radiografías que se le hicieron ese día sacaron a la luz nueve fracturas costales de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente y con sólo mirar a David, se veían los múltiples hematomas que en ese último ingreso todavía presentaba pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital fuera del alcance de José Manuel, curando por tanto con otros treinta días de total reposo quedándole graves secuelas como consecuencia de la anoxia encefálica tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral.
No consta que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Que debemos condenar y condenamos a José Manuel S. V. en quien concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de parentesco y alevosía, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales y un delito de lesiones. En el momento de cumplir las penas impuestas deberá serle abonado el tiempo que ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación


FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS


SEGUNDO.- Hemos dejado ya constancia en los antecedentes de esta resolución judicial del relato histórico de los hechos que declara probados la Sala de instancia, y que pueden resumirse en los malos tratos reiterados infligidos por el acusado condenado, José Manuel S. V., a su propio hijo, un bebé de cinco meses de edad, como consecuencia de «los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o alguna molestia les incomoda», propinándole «lo mismo manotazos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en cara, cuero cabelludo y orejas», que fueron detectados por su pediatra, malos tratos que determinaron su ingreso en dos ocasiones en el Hospital General de Castellón, en la última de la cuales se le detectaron unas gravísimas lesiones, incluso nueve fracturas costales, que el Tribunal de instancia atribuye en cuanto a su autoría al padre, condenándole en la forma que hemos puesto de manifiesto más arriba. Con relación a la otra acusada -esto es, su madre-, a la consideración de este Tribunal, existen elementos suficientes en el «factum» de la Sentencia recurrida de donde deducir su participación como autora por comisión por omisión, dada la posición de garante, como razonaremos más adelante, dado el conocimiento que debe atribuirse de los malos tratos reiterados que son infligidos por su marido y padre del menor, si bien no existan elementos de donde deducir, como acertadamente justifica la Sala sentenciadora, su participación en las lesiones causadas que originan la comisión del delito tipificado en el art. 148.3 del Código Penal. Cierto que en el relato de hechos probados se incluye por el Tribunal «a quo» la frase «no consta que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente», pero también lo es que dicho aserto, primero, no es un hecho sino una inferencia, al menos en lo referente a la falta de participación «pasiva», que parece excluir su autoría por comisión por omisión, máxime -y esto se expone en segundo lugar- porque existen elementos en los hechos probados que prueban tal participación, dada la posición de garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el art. 154 del Código Civil, como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiares incumbe a los padres. Así, el 10 de diciembre de 1997, el médico pediatra, doctor G., advierte, «no sin sorpresa», dice el «factum», continuos hematomas en cara, cuero cabelludo y orejas en el bebé. Ante ello, tal acontecimiento es puesto de manifiesto ante los Servicios Sociales y Fiscalía de Menores, realizándose el seguimiento del niño y de sus padres; dos días después, y tras regresar con sus padres, es ingresado en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas molestias, y ahora los hematomas aparecen ya «por todo el cuerpo del bebé», siendo dado de alta el día 17 de diciembre de 1997, regresando con sus padres, siendo a partir de ahí, otra vez, agredido por su padre, «quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el niño se calmara y de paso le dejase en paz». Dos meses más tarde, concretamente el día 22 de febrero de 1998, es ingresado de nuevo en urgencias del Hospital citado, «pues el bebé no respiraba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorrespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo», demostrándose, mediante las radiografías que le efectúan, que tenía «nueve fracturas costales de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente, y con solo mirar a David, se veían los múltiples hematomas que en este último ingreso todavía presentaba». Con estos elementos probatorios es fácil deducir inferencialmente que la acusada y madre del menor tuvo necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto, y ello de forma reiterada, y si no pudo probarse su autoría directa, sí es responsable, como autora por comisión por omisión, ya que el único que podía realizar tan reprochable conducta necesariamente tenía que ser el padre, e inevitablemente su materialización en el cuerpo del bebé tenía que observarlo la acusada en las múltiples ocasiones de cambio de ropas, baño, cuidados personales, etc. y nada hizo para averiguar la procedencia de los mismos y para evitar que prosiguieran dichos malos tratos reiterados, no solamente denunciando los hechos, sino materialmente apartando al niño, para protegerle, de la presencia de su padre, impetrando el auxilio judicial preciso en tal sentido. Tales conductas (Sentencia de 22 junio 1991 ), con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo (artículo 154 del Código Civil). Como dice la Sentencia de 31 octubre 1991 en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar, puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hijo derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154, que impone a la madre velar por el niño e incluso recabar -como antes dijimos- el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento (ver la Sentencia de 28 enero 1994 ). En el caso sometido a nuestra consideración, no solamente el «factum» de la Sentencia de instancia describe que «con solo mirar a David se veían los múltiples hematomas» que presentaba el niño, lo que refuerza la tesis inferencial que lleva a la inequívoca conclusión que tuvo que tener conocimiento de las reiteradas agresiones que el otro acusado infligía al menor; por otro lado, en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia, que completa el relato de hechos probados (tal como esta Sala viene reiteradamente declarando: Sentencias de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas), se expone por el Tribunal sentenciador que el pediatra expresamente se lo había advertido. De manera que, habiendo sido informada por el citado médico de las agresiones de que era objeto el niño y de la circunstancia, también probada, que los hematomas eran perfectamente visibles, la conclusión lógica no debe ser otra que su conocimiento y pasividad, lo que, como veremos más adelante, la convierte, a la luz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en autora por comisión por omisión, dada su posición de garante. Tal inferencia deductiva puede ser introducida por la vía casacional elegida, ya que el respeto a los hechos probados sólo cede, aparte la vía casacional del error de hecho prevista en el núm. 2º del artículo 849 o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con relación a los juicios de inferencia incorporados a la resultancia fáctica, que son atacables por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso.

TERCERO.- El art. 11 del Código Penal de 1995 regula la comisión por omisión, señalando que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación, disponiendo, a continuación, que a tal efecto, se equipara la omisión con la acción, entre otros supuestos, cuando exista una específica obligación legal de actuar. En cuanto al tema de la posibilidad de perpetrar estos delitos por comisión por omisión, y para lo que aquí se estudia, en relación con el delito previsto en el art. 153 del Código Penal (violencia física habitual o malos tratos sobre los propios hijos), ya fue estimado punible por la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado (RCL 1991, 530), pero, sobre todo y ello es lo que interesa ahora, por la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Así, podemos citar, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias: A) La de 22 de junio de 1991 ,B) La de 31 de octubre de 1991, C) La 998/1995, de 6 de octubre, y también la Sentencia 481/1997, de 15 de abril , se refiere a la posición de garante, entendiendo que la no evitación del resultado lesivo ha de equipararse a su causación positiva.

CUARTO.- De tales hechos es responsable criminalmente la acusada Vicenta H. V., por comisión por omisión, y en relación con el delito de violencia habitual o malos tratos ejercidos sobre hijos propios, previsto y penado en el art. 153 del Código Penal ( actual art 173 ), ya que, como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1996 , se consuma por sus reiteraciones, finalidad perseguida y unión filial con la víctima. Habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas. Norma penal, la aludida, creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno. Sin embargo, no puede condenarse a la acusada, como también ha interesado el Ministerio Fiscal, por el delito de lesiones más grave, cometido por su marido, el coacusado, José Manuel S. V., que produjo días antes del último de los ingresos hospitalarios citados, toda vez que la Sala sentenciadora declara como probado que, en esa ocasión, y «en los momentos finales de tan lamentables hechos, en que su marido al ir a pegar al niño, se puso en medio para evitarlo, llevándose ella los golpes dirigidos al niño». Procede, en consecuencia, estimar el recurso del Ministerio Fiscal y dictar segunda Sentencia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 14/1999 de fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y nueve de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que condenó a José Manuel S. V. como autor responsable de un delito de malos tratos habituales concurriendo las circunstancias de parentesco y alevosía y de un delito de lesiones.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Oct 29, 2008 12:16 pm


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MALOS TRATOS. CONCEPTO DE VIOLENCIA PSÍQUICA



Jurisdicción:Penal
Recurso de Apelación núm. 128/2004. S.A.P. BARCELONA


RESUMEN. TEMAS ABORDADOS EN LA SENTENCIA:

ANOMALIA O ALTERACION PSIQUICA: Atenuante por analogía: inapreciable: ausencia de mención en hechos probados a la afectación psíquica padecida por el acusado: falta de justificación para apreciar la atenuante.

TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL: Ejercer habitualmente violencia física o psíquica sobre cónyuge o persona con análoga relación aun sin convivencia, o sobre descendientes, ascendientes o hermanos o sobre los menores o incapaces con que convivan o sobre persona con cualquier otra relación integrada en el núcleo de convivencia familiar o sobre personas sometidas a custodia: violencia psíquica: concepto; no toda causación de un sentimiento de temor, intranquilidad o ansiedad es susceptible de integrar el tipo: inexistencia: frecuentar un bar situado cerca del domicilio de su mujer, de la que se encuentra separado, causándole temor: delito de quebrantamiento de medida cautelar.

LESIONES: Causar una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, requiriendo para la sanidad tratamiento médico o quirúrgico: mera causación de afectación psíquica mediante conducta sin incidencia corporal: no constituye la conducta castigada en el tipo; inexistencia.

El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona con fecha 23-03-2004 condenó al acusado como autor de un delito de malos tratos habituales, concurriendo la atenuante analógica de enfermedad mental a la pena de un año y nueve meses de prisión y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas causadas en el procedimiento, imponiéndole a su vez la prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses y la prohibición de acercamiento a la perjudicada, su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 m por tiempo de tres años.

Contra la anterior Resolución interpusieron el acusado y la perjudicada sendos recursos de apelación.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estima parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la perjudicada y el acusado y condena al mismo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 2.000 euros, y declarándose de oficio las costas de la alzada.


En la ciudad de Barcelona, a diez de junio del año dos mil cuatro.

ANTECEDENTES DE HECHO


SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son como sigue:
«El acusado Jose Augusto, mayor de edad, sin antecedentes, está separado de Julieta.
El juzgado de instrucción número Cuatro de los de Barcelona, en méritos de su procedimiento de faltas 978-03, dictó en 10-8-03, auto por el que prohibía al acusado acercarse a la perjudicada o a su lugar de trabajo, o al camino que medie entre ambos, fijando la distancia de alejamiento en trescientos metros. El auto tenía vigencia hasta el 10-2-04.
De dicho auto tuvo perfecto conocimiento el acusado.
No obstante ello, el acusado, desde el día 1-9-03 hasta el momento actual, ha frecuentado prácticamente cada día el bar "La Carpa", de Barcelona, que se encuentra a ciento siete metros de distancia de la vivienda de la perjudicada y en el camino de paso de la misma al trabajo.
Julieta se siente intimidada con su proximidad habiendo resultado psíquicamente afectada por dicha circunstancia.
Concretamente, el 21-9-03 se vio obligada a pedir ayuda a la policía, la cual compareció, y comprobó el incumplimiento de la medida judicial.
Del mismo modo, el día 29-9-03 tuvo que llamar igualmente a la policía bien el acusado había abandonado el lugar cuando se personó».
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
«Que debo condenar y condeno a Jose Augusto, como autor de un delito de malos tratos habituales ya tipificado, concurriendo la circunstancia de la responsabilidad criminal atenuante analógica de enfermedad mental del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del CP, Asimismo se imponen al acusado la prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.
Y también la prohibición de acercamiento a la perjudicada, su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 m, por tiempo de TRES AÑOS».

TERCERO Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

...///...

TERCERO.- Mayor calado tiene la alegación basada en la incorrecta subsunción de los hechos declarados probados en el artículo 173.2 del Código Penal .
Sostiene el recurrente que, exigiendo el tipo del artículo 173 una conducta integrante de violencia física o psíquica, no concurriría en el caso presente en el que el acusado se limitaba a permanecer en el bar tantas veces aludido.
Asiste la razón al apelante.
En primer lugar debemos repetir lo ya dicho con anterioridad: la Sala sólo puede conceder el carácter de hechos probados a los recogidos en el apartado correspondiente de la sentencia impugnada y no a los que de forma dispersa y desordenada se hace referencia en los fundamentos jurídicos de la misma, pues de hacerlo así se estaría causando indefensión al acusado que no sabría exactamente por qué hechos ha sido concretamente condenado, ni cuáles de aquellos a los que se alude en los fundamentos jurídicos se consideran probados y cuáles no.
En consecuencia la conducta susceptible de ser calificada como de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal es la de frecuentar un bar situado a menos de 300 metros del domicilio de la Sra. Julieta y del camino que ésta realiza para ir desde su casa al trabajo. Y debe añadirse que, esa proximidad, ha causado temor a la denunciante que, como consecuencia de ello, ha resultado psíquicamente afectada.
El artículo 173.2 del Código Penal establece que «El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
Por lo tanto, requisito esencial del tipo es la realización de actos de violencia física o psíquica, en el bien entendido de que, en ambos supuestos, bastará con la realización de tales actos, sin requerir la realización del tipo la causación de ninguna lesión específica que, de existir, se castigaría de forma independiente.
Por lo tanto, el núcleo de la cuestión planteada por el recurrente es la de si puede entenderse que la permanencia en un local situado a menos de 300 metros del domicilio y de la propia persona de la denunciante integra la violencia que exige el tipo.
La Sala entiende que la respuesta ha de ser negativa.
Descartada la presencia de una conducta de violencia física (a la que no se alude en el relato fáctico) sólo queda analizar si la conducta del acusado podría ser calificada de violencia psíquica. Pues bien, tanto desde el punto de vista gramatical (según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se entiende por violento «que obra con ímpetu y fuerza; que se hace bruscamente, con ímpetu e intensidad extraordinarias»), como desde el punto de vista del lenguaje social, la realización de actos de violencia requiere algo más que un mero estar pasivo. Es verdad que la violencia tanto puede ser física como psíquica, pero en este último caso, deberá tratarse de actos realizados con ímpetu e intensidad extraordinarias y dirigidos a intimidar, vejar, zaherir, menospreciar o, en suma, a crear en el sujeto pasivo una alteración de su equilibrio mental como resultado de la violencia ejercida.

CUARTO.- Podría argumentarse que dada la estructura del tipo, bastaría para colmar sus exigencias objetivas la realización de cualquier conducta que tuviera como resultado la causación de una alteración psíquica de la víctima.
Pero esa interpretación choca con dos dificultades insalvables, en primer lugar la que se deriva de una interpretación sistemática del precepto ahora analizado, que habría en tal caso de ponerse en relación con la prevista en el artículo 147 referido a las lesiones, en el que también basta la causación de un menoscabo de la salud física o psíquica realizado «por cualquier medio o procedimiento». Pero ocurre que analizando este último precepto, la jurisprudencia, a pesar de la amplísima redacción de la conducta típica, ha señalado que
«El artículo 147 establece expresamente que la causa primera de la lesión que menoscaba la salud mental requiere una incidencia corporal de la acción, pues es evidente que el propósito del legislador no ha sido convertir en delictivo cualquier comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva ante todo del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 -lesiones al feto- establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada. Ello pone de manifiesto que es necesaria, en todo caso, una lesión corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física o psíquica. Es decir, el resultado de la acción debe ser una lesión que no se debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal, ni de la salud psíquica o mental». (TS 2ª S. 9 junio 1998 ).
Y añade esa misma jurisprudencia que el hecho de que la lesión haya de ser corporal no excluye la realización del tipo mediante conductas que supongan un ataque que afecte preferentemente a la psique de la víctima.
«En la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco. Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando junto a la conmoción del equilibrio espiritual se dé también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles. A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuadamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma, etc.». (TS 2ª S. 10 marzo 2003 ).
Por tanto, habrá de concluirse que la mera causación de una «afectación psíquica» mediante una conducta sin incidencia «corporal» no puede constituir la conducta típica castigada en el tipo.

QUINTO.- Descartada una interpretación acorde con los parámetros interpretativos del artículo 147 del Código Penal se podría argumentar que tales criterios no son válidos para interpretar el tipo del artículo 173.2 puesto que éste no requiere la causación de una lesión efectiva (ni física ni psíquica) que en su caso se penará aparte.
Pero lo cierto es que siendo ello así, lo que sí exige el artículo 173.2 es algo que va mas allá de lo que establece el artículo 147 del Código Penal, puesto que si éste se conforma con describir la acción típica de forma abierta («por cualquier medio o procedimiento»), el artículo 173.2 exige uno específico: la realización de actos violentos de forma habitual.
Por lo tanto, no cualquier conducta puede integrar la conducta típica descrita en el artículo 173.2 del Código Penal, sino sólo aquella de quien pueda predicarse que es «violenta». Y dado que se incluye la violencia psíquica entrarían dentro de esta categoría no sólo los actos de violencia material, sino también las amenazas, los gritos, la expresión de frases ofensivas o denigrantes,... etc.
En definitiva, no toda causación de un sentimiento de temor, intranquilidad o ansiedad es susceptible de integrar el tipo, sino sólo aquel que haya sido causado por una conducta violenta y tenga una cierta entidad que lo equipare a la violencia física a efectos valorativos, puesto que el Código Penal equipara ambas.
En el caso que nos ocupa y con estricto respeto a los hechos declarados probados, el acusado se ha limitado a frecuentar un bar situado cerca del domicilio de la denunciante, lo que, obviamente, supone un quebrantamiento de la medida impuesta.
Pero difícilmente ser calificada tal conducta como un acto de violencia, que es lo que exige el tipo por el que ha sido condenado en la instancia. El desvalor de su acción queda completamente abarcado con el reproche inherente a su desobediencia al mandato judicial de no aproximarse a su esposa, sin que pueda, incrementarse por el hecho de que la Sra. Julieta se sienta afectada por tal conducta puesto que tal consecuencia ya va implícita en el reproche penal de esta conducta que abarca la intranquilidad que pueda suscitar en la destinataria de la medida cautelar.
En consecuencia procede su condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal -calificación alternativa tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular- a las penas por ellos solicitadas, fijando la cuota diaria de multa en la cantidad de seis euros atendidos los ingresos que declaró percibir en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

FALLO

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Julieta y de Jose Augusto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 57/2004 del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia en el siguiente sentido: «Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Augusto como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .
PREPARACIÓN PARA EL ASCENSO A OFICIAL DE POLICÍA: http://www.foropolicia.es/foros/preparacion-ascenso-a-oficial-t78681.html

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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor gk » Mié Oct 29, 2008 2:50 pm


MALOS TRATOS. REQUISITO DE CONVIVENCIA.
Diferenciación entre los diferentes sujetos pasivos contemplados en el artículo 173.2



Id Cendoj: 28079120012007100173
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10667/2006
Nº de Resolución: 201/2007
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

Se requiere convivencia para la aplicación de los artículos 153 y 173.2 a ascendientes, descendientes o hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad

SENTENCIA

(..)

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 50 de Madrid instruyó sumario (…) con los siguientes hechos probados: " José Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba con su mujer, María Consuelo (…)

Ese mismo día 9 de febrero, sobre las 18,30 horas, María Consuelo volvía a recoger algunos efectos personales de su domicilio, tras haber puesto una denuncia en la Comisaría de Policía de Villa de Vallecas, por los hechos anteriores, acompañada de su hermana, Teresa , cuando, en las inmediaciones del mismo, coincidió en la calle con José Augusto quien, al verla, salió corriendo tras ella y, cuando la alcanzó, la tiró al suelo dándole patadas, arrastrándola y tirándola de los pelos, causándole heridas (…)Al intentar ayudar Teresa a su hermana, fue también agredida por José Augusto , el cual la empujó violentamente contra un coche, lo que le ocasionó heridas (…)


2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a José Augusto, como autor responsable de los siguientes delitos: (…)

b) Como autor responsable de dos delitos de malos tratos constitutivos de violencia doméstica, (…)


5.- El recurrente José Augusto basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 153 del Código Penal en relación con uno de los episodios declarados probados en la sentencia que se recurre y que se refiere a la agresión de la que pudo ser objeto Teresa . (…)

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

(…)

Recurso de José Augusto

Primero. Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado indebida aplicación del art. 153 Cpenal, en lo relativo a la agresión de que pudo haber sido objeto Teresa, la hermana de María Consuelo . El argumento es que la misma no mantenía ninguna relación de convivencia con el acusado y, en tal sentido, era ajena al círculo familiar.

La Audiencia, como el Fiscal, en este caso, ha entendido que ese primer precepto en su relación con el segundo es aplicable también cuando se trata de personas de las enumeradas en éste y a las que aquél remite, bastando que exista una relación de parentesco de las tomadas en consideración, aun sin convivencia.

El art. 173,2º Cpenal, en su primer inciso, se refiere -como posibles sujetos de la violencia que castiga- al que sea o hubiera sido

  • (1) "cónyuge" y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por "una análoga relación de afectividad", y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera "aun sin convivencia". Después lo hace a los
  • (2) "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad". Y, en fin, a
  • (3) menores o incapaces que convivan con aquél o que
  • (4) guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, A
  • (5) personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que
  • (6) por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.

La atormentada redacción del precepto y la variedad de situaciones que contempla ha dado lugar a inevitables problemas de interpretación. Al respecto, en el caso de la segunda categoría de sujetos (2) que no está acompañada de referencia alguna a convivencia,, en contraste con lo que ocurre en (3), se ha entendido en ocasiones que, precisamente por ello, a contrario sensu, debería entenderse que no opera tal requisito.

Pero lo cierto es que la norma -que, no se olvide, pertenece al derecho punitivo- admite otra lectura más racional y menos extensiva de su radio de acción. Se trata de asociarla al inciso precedente (1) que incluye una categoría de personas, las más golpeadas por esta clase de hechos, que, en su caso, se persiguen aún sin que medie convivencia. Y, habrá que concluir que debido a ese dato estadístico, que además guarda estrecha relación con las profundas implicaciones psico-afectivas que generalmente conlleva tal clase de vínculos sentimentales, que determinan, además, un plus de exposición de la mujer en el caso de ruptura.

Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art. 153 Cpenal.

Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones. La primera de orden político- criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas.

La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del Cpenal 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de "violencia de género".

Por todo, hay que dar la razón al recurrente, lo que obliga a entender que la acción relativa a Teresa no es de las comprendidas en el art. 153 Cpenal, y el motivo debe estimarse.

(…)

III. FALLO

Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de José Augusto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, de fecha 4 de abril de 2006 , y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

(…)

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

(…)

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación concurre sólo un delito del art.153 Cpenal, por el maltrato de que fue víctima la esposa. Pues, como se ha dicho, el relativo a la hermana de ésta no tiene encaje en ese precepto y debe ser sancionado como falta de las del art. 617,2º Cpenal, con pena que -siguiendo el criterio de la sala de instancia- se impondrá en el mínimo legal, también en lo relativo a la cuota de la multa, por falta de información sobre la situación del acusado, del que consta, además, que está privado de libertad, lo que sugiere también que ahora carecería de ingresos.

III. FALLO

Se absuelve a José Augusto de uno de los delitos de malos tratos constitutivos de violencia doméstica y se le condena como autor de una falta de malos tratos de obra a la pena de 10 días multa, con una cuota de 2 €.

(..)


gk escribió:
Postdata:

La Sentencia anterior fue capital para que la Fiscalía variase su criterio respecto a la calificación de estas conductas y sobre lo que se pronunció en su momento en el año 2003. Por ese motivo, sentó un nuevo criterio en la Consulta que, por su interés y relación, se reproduce parcialmente a continuación:

Consulta 1/2008, Fiscal General del Estado

Acerca de la exigencia del requisito de convivencia entre el agresor y los ascendientes, descendientes y hermanos, para la tipificación de los hechos como delito de violencia doméstica previsto en los artículos 153 y 173 del Código Penal.

I. Planteamiento y objeto de la consulta.


La presente consulta tiene por objeto la fijación del criterio que debe seguir el Ministerio Fiscal en orden a la interpretación acerca de la exigencia o no del requisito de convivencia entre determinados parientes para calificar las conductas definidas como delitos de violencia doméstica en los artículos 153 y
173.2º del Código Penal, en la redacción dada tras las reformas operadas por la Ley Orgánica 11/2003 y por la Ley Orgánica 1/2004. (…)

El Ministerio Fiscal hasta el presente momento, tanto para la calificación de los hechos como para la interposición de los recursos procedentes en caso de sentencias absolutorias o condenatorias por falta, ha entendido que no se precisa el requisito de convivencia conforme a la interpretación que se realiza en la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 4/2003.(…)

Ello no obstante, recientemente algunas Audiencias Provinciales, en sentencias, autos y en acuerdos para unificación de doctrina, así como el
Tribunal Supremo, en la única sentencia en la que se ha pronunciado sobre esta materia, Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal nº 201/2007 de
16 de marzo, aplican un criterio distinto, entendiendo que para calificar los hechos como constitutivos de los delitos citados entre ascendientes, descendientes y hermanos por consanguinidad o afinidad debe concurrir el requisito de convivencia.(…)

III. Nueva interpretación jurisprudencial sobre los artículos 173.2º y 153.2º del Código Penal.

La posición (…) que se está imponiendo como mayoritaria en las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así como en la sentencia del Tribunal Supremo que ha resuelto sobre esta materia, considera por el contrario que es preciso el requisito de convivencia para la aplicación de los artículos 153 y 173 del Código Penal.

En primer lugar hay que hacer referencia a la Sentencia nº 201/2007 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 2007, (…)

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se basa en argumentos semejantes a los empleados por el Tribunal Supremo.

En primer lugar se propone una interpretación distinta del precepto que considera que la norma distingue entre varias situaciones personales. Un primer grupo referido a los cónyuges o personas que mantengan en la actualidad o en el pasado una análoga relación de afectividad, para las que el precepto extiende la protección “aún sin convivencia”. Otra serie de relaciones referidas a menores o incapaces, y a personas integradas en el núcleo familiar para las que expresamente se exige el requisito de convivencia con el autor, dado que la extensión de la protección penal se basa precisamente en que la convivencia es el factor de integración en el núcleo familiar. Por último la que es objeto de la presente consulta: hermanos, ascendientes o descendientes, para los que la circunstancia de convivencia ni se requiere ni se excluye de modo expreso.

En relación con éste último grupo, la aplicación del tipo especial que eleva a categoría de delito las conductas que ordinariamente son constitutivas de falta debe efectuarse con cautela. Sancionar de esta forma cualquier agravio entre familiares en que concurran estos grados de parentesco, supondría una extensión desmesurada, por cuanto abarcaría todo altercado entre familiares aunque no tengan una relación frecuente, incluso al que surgiera esporádicamente entre parientes cuyos vínculos estuvieran muy distendidos y carecieran de trato habitual. Los partidarios de esta posición razonan que el legislador ha llevado a cabo las reformas operadas en los artículos 153.2º y 173.2º atendiendo a la necesidad de abordar de forma satisfactoria el fenómeno de la “violencia domestica” y que, semánticamente, este ámbito se define por las relaciones de convivencia. Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, el término doméstico proviene del latín (domesticus, de domus, casa), y como primera acepción se define como: “Perteneciente o relativo a la casa u hogar”. (…)

A la misma conclusión se llega mediante la consideración del bien jurídico protegido como la “paz familiar”, que lleva a sancionar aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos cerrado regido por el miedo y la dominación, consideración que trasciende el tradicional de la integridad física y moral de la víctima, estimando que se penaliza la violencia doméstica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable. La aplicación de la norma debe atender a las relaciones familiares que se basan en situaciones de supremacía de unos miembros sobre otros lograda a través de comportamientos violentos y coactivos, que difícilmente se puede predicar de agresiones entre parientes que no mantienen una relación de convivencia.

IV. Consideraciones sobre la adopción de la solución más adecuada.

(…)la Ley Orgánica 11/2003(…) en su declarado propósito de abordar el fenómeno de la violencia doméstica de forma multidisciplinar, y específicamente, en lo que aquí nos ocupa, con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos, en su Exposición de Motivos expresamente dice: “En esta línea, en primer lugar, las conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos”…”En segundo lugar, respecto de los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles víctimas”. El legislador, como vemos, centra su atención en el ámbito doméstico (…)

La reforma, como vemos, se dirige a la prevención y represión del fenómeno de violencia doméstica habitual, sancionado las conductas que tienden a convertir la relación familiar en un ámbito cerrado definido por el miedo y por relaciones de dominación (…) De la lectura de este párrafo se deduce que el legislador, al establecer el círculo de personas susceptibles de padecer este tipo de agresiones, está pensando en la protección que se debe dispensar a la familia entendida como una comunidad estable definida por un ámbito de convivencia (…)

No hay que olvidar que se consideran constitutivos de delito actos de maltrato y agresión leves que, de no mediar tal relación entre el agresor y la víctima, serían constitutivos de falta. De otro modo no se explicaría la remisión que se hace en el artículo 153 al 173 y nos encontraríamos con el efecto , sin duda no deseado, de que se daría la misma respuesta penal a situaciones diferentes.
No se puede sancionar igual un acto aislado de agresión leve entre dos sujetos cuyo único vínculo es un determinado grado de parentesco, y entre los que exclusivamente se mantienen contactos personales esporádicos, que cada uno de los aislados actos de agresión que, apreciados en su contexto, ponen de relieve situaciones de dominación basadas en el ejercicio de la violencia por el más fuerte contra el o los más débiles en el ámbito doméstico (…)

La única excepción que se contempla es respecto de los cónyuges y relaciones análogas, que se castigan “aún sin convivencia”
.. El legislador hace constar expresamente, sólo en este caso, que se amplía el círculo de protección pese a no haber convivencia, dado que la experiencia ha demostrado que este grupo de personas está sometido a un riesgo mayor, puesto que en muchas ocasiones la ruptura de la convivencia se convierte en el detonante de la agresión, al no aceptar el autor que la persona salga de su círculo de dominación. (…)

V. Conclusiones.

(…)La posición inicial del Ministerio Fiscal, reflejada en la Circular nº 4/2003, se basaba en una determinada interpretación conforme a la literalidad del precepto que, como se ha visto en la práctica, tras más de cuatro años de vigencia, conduce, en determinados casos, a resultados no satisfactorios, por cuanto extiende el tipo agravado a situaciones que no pueden encuadrarse con propiedad en el fenómeno de la violencia doméstica. (…)

Es en el ámbito de la convivencia entre hermanos, ascendientes y descendientes en el que cobra un auténtico sentido la protección del miembro más débil respecto del más fuerte y evitar así situaciones basadas en relaciones de dominación.(…)

Por todo ello, en adelante, las señoras y los señores Fiscales, en el supuesto de que las conductas tipificadas en los artículos 153.2º y 173. 2º se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, entenderán como requisito necesario para la calificación de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima. Cuando no concurra dicho requisito los hechos a que se refiere el mencionado artículo se calificarán como falta.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Frankcme » Mar Nov 04, 2008 12:27 pm


Justamente este viernes mi cabo y yo estuvimos discutiendo sobre este tema, si con las personas del artículo 173.2 (excepto el cónyuge claro) para que se considerase que una falta de lesiones era un delito del 153, debía haber convivencia entre el/la agresor/a y el/la agredido/a. Mi Cabo me decía que NO hacía falta, que el hecho de ser padres-hijos-hermanos...ya valía para considerar una falta de lesiones como un delito del 153, yo le dije que SI hacía falta que hubiese convivencia, excepto en el caso del cónyuge.

Por lo visto, yo tenía razón...ya verá cuando lo pille el lunes... :lol:
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Nov 05, 2008 8:47 pm


DEPOL Guardia Civil

Inicio curso: septiembre 2019
de-pol.es
Jejejeje.. Anda que no te gusta llevar más razón que el jefe... :twisted: :twisted: :twisted: Seguimos con los malos tratos:

MALOS TRATOS. ORDEN DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS. DOCTRINA GENERAL.


RESUMEN

ORDEN DE PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMESTICA: Doctrina general; procedencia: indicios incriminatorios de la comisión por parte del imputado de un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico sobre su mujer e hija: orden de alejamiento de éstas por un periodo de seis meses.[/b]

Jurisdicción:Penal

Recurso de Apelación núm. 317/2004.


El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcorcón, mediante Auto de fecha 26-02-2004, reformo el Auto de fecha 06-02-2004, levantando la medida cautelar de alejamiento acordada por éste.

Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación.
La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente el recurso y revoca el Auto apelado, manteniendo la medida de alejamiento acordada por el plazo y condiciones establecidas por el Auto de fecha 06-02-2004.


En Madrid, a veintidós de julio de dos mil cuatro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En esta Sección se tramita Recurso de Apelación núm. 317/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocio García Dorado, en nombre y representación procesal de Adolfo, contra el auto que reputa falta el hecho origen de las actuaciones judiciales, de fecha uno de marzo de dos mil cuatro, en Procedimiento Abreviado 268/04, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Alcorcón.

SEGUNDO.- Contra dicho auto formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación procesal del recurrente. Desestimado el primero y admitido a trámite se dio traslado a los efectos del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a recurrente. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se estimó precisa la celebración de vista, que se llevo a efecto con el resultado que obra en el presente rollo, quedando dispuesto para resolución.
La Ilma. Sra. Magistrada Dña. Manuela Carmena Castrillo actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

PRIMERO.- Tal y como se ha recogido en los antecedentes de hecho, del auto de 6 de febrero de este año, en el que se establecían medidas de protección para Verónica, y se acordaba entre otras cosas el alejamiento de su esposo Adolfo, se reformó por el de 26 de febrero y se levantó la medida cautelar de alejamiento.
Pasamos ahora por tanto analizar el recurso formulado por Verónica contra este último auto de 26 de febrero en el que se reformó la orden de protección acordada y se levantó la medida cautelar de alejamiento contra su marido Adolfo.
Veamos por qué.
La instructora admite el recurso de reforma de Adolfo y levanta la medida cautelar de alejamiento que había establecido contra él. Nos dice que lo hace después de haber oído a dos de las tres hijas de este matrimonio pues, en su criterio, no se había acreditado en estas primeras investigaciones un delito sino más bien una simple falta de amenazas e insultos.
Razona la instructora que aunque tanto la esposa, Verónica como una de las dos hijas que compareció como testigo relataban malos tratos físicos éstos parece que hubieran podido realizarse hace, como poco, tres años lo que obligaba a considerar aquellos hechos como prescritos y a no tenerlos en cuenta como constitutivos de actividad delictiva alguna. Concluía finalmente la Magistrada entendiendo que no procedía el mantenimiento de medida cautelar al haber calificado, los hechos denunciados como falta pues aunque el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé específicamente en su apartado primero la posibilidad de establecer medida cautelar por falta al referirse en el sexto a la necesidad de que las medidas cautelares sean conforme con lo establecido en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal parece entenderse que solamente serían posibles en el caso de delito tal y como establece el artículo 13 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Sala no comparte el criterio de la instructora. La exposición de motivos de la Ley de 31 de julio del pasado año 2003 es indicativa de la voluntad del legislador de que se puedan establecer de manera análoga medidas de protección tanto por la comisión de delitos como de faltas.
De todas formas no es esta cuestión un elemento determinante para resolver, en este momento, la procedencia o no de mantener la orden de alejamiento acordada inicialmente contra Adolfo. La evolución legislativa constante del delito de maltrato doméstico hace que sea preciso hacer alguna consideración sobre la, hasta ahora, última versión típica del mismo.
El nuevo artículo 173 del Código Penal, redactado por Ley Orgánica de 29 de septiembre del pasado año 2003 en su párrafo segundo dice: «El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores».
Pues bien de la lectura detallada del texto legal tenemos que concluir que los actos que éste artículo castiga no son sólo los de violencia física sino también los de la violencia psíquica. El concepto de está no es ni mucho menos tan claro como lo es el de la violencia física. Sin embargo en una primera definición no cabe duda de que la violencia psíquica está compuesta habitualmente entre otros elementos por insultos y amenazas. La violencia psicológica pretende cuestionar la propia autoestima de la persona contra la que se dirige para impedirle resistirte contra ella. De ahí que sean elementos determinantes del uso de la violencia psicológica, el insulto y la amenaza pues el primero debilita la autoestima y la segunda, por el miedo que provoca, impide desembarazarse de la presión que se sufre.
La Sala ha hecho un análisis detallado de las declaraciones de ambos cónyuges tal y como se recogen en el testimonio que nos ha remitido el Juzgado. No sólo la descripción de la vida conyugal que hace Verónica es objetivamente expresiva de un infierno, sino que también el relato de Adolfo evidencia una situación de pareja, difícilmente soportable por lo menos desde una perspectiva objetiva.
Verónica, en su declaración de 6 de febrero dijo que hacía unos ocho años que Adolfo la agredió y que por las características de la agresión le tuvieron que dar puntos de sutura, y que aproximadamente cinco años antes, también Adolfo le puso una pistola en la sien y la dijo que si lo denunciaba la mataría, por lo que hace unos tres años puso una primera demanda de separación que después retiró desapareciendo entonces los malos tratos físicos aunque no los insultos y las amenazas.
Añadió que el día anterior a la solicitud de la orden de protección (estamos hablando del cinco de febrero) la dijo que la iba a matar, y que esta actitud y similares se producen con ocasión de cualquier acto que hagan ella o su hija como por ejemplo simplemente encender la luz, duchase con agua caliente, gastar demasiado gas o cualquier otra cosa similar y que entonces les dice que son unas «hijas de ....» y que las va a matar mostrándose Adolfo en esos momentos muy nervioso y fuera de sí y que en ese estado a veces les tira todas las cosas que están guardadas en los armarios y no para de hacer críticas a la comida que le prepara diciendo que es «una .... mierda».
Por último explicó Verónica el problema de alcoholismo que había tenido y el tratamiento que había seguido para poder superarlo, justificando esa dependencia por a infelicidad que le producía la forma en la que su marido la trataba.
Adolfo al ser interrogado sobre estos hechos por la Instructora dijo que el noventa por ciento de lo que Verónica decía no era cierto. Reconoció que había habido «voces» añadiendo que esas peleas habían sido iguales a las que suceden en todos los matrimonios, quejándose amargamente, del incumplimiento sistemático de su mujer y su hija de las obligaciones que les correspondían, en su opinión, de limpieza y preparación de la comida. Negó reiteradamente que hubiera proferido amenazas contra ellas y que hubiera utilizado en alguna ocasión la pistola que tenía cuando estaba en el servicio activo de la policía, aunque reconoció que tenía carácter fuerte. Por último Adolfo añadió que aunque ambos vivían en el mismo piso, él y su mujer Verónica no tenían ninguna relación conyugal puesto que ella se negaba a estas relaciones y que realmente la convivencia entre ambos eran tan fría como para que su mujer y su hija le sirvieran la comida a él sólo y que ellas comieran, en otro momento y que esto era precisamente lo que había pasado en Navidades y en la noche del fin de año.

SEGUNDO.- Las descripciones que hemos incorporado en el párrafo anterior son expresivas, en nuestro criterio, de una violencia psicológica probablemente ejercida de forma recíproca por ambos cónyuges, aunque destacando que la ejercida por Adolfo esta apoyada por la violencia física que denuncia Verónica que se produjo hace algunos años.
Resulta, por tanto, difícil calificar en éste momento, los hechos que hasta ahora conocemos como una mera falta del artículo 620 del Código Penal , tal y como hace el auto de 26 de febrero y el de uno de marzo.
En primer lugar, hay una base de prueba suficiente para investigar los hechos de violencia física denunciados, pues aunque aisladamente estén prescritos no lo están a los efectos de determinar el delito del artículo 173 del Código Penal. La habitualidad que el precepto legal, impone tal y como señalamos más arriba, descarta el que puedan no contabilizarse hechos anteriores, ya juzgados, de lo que hay que deducir que tampoco se puede descartar aquellos hechos anteriores que aisladamente pudieran considerarse prescritos.
En este sentido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 16 de abril del 2002 es clara. Dice la sentencia lo siguiente:
«Por último, también son atinadas las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal para oponerse al motivo. En primer lugar, porque los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados. En segundo lugar, también es aplicable al caso la doctrina según la cual en el proceso penal no se da el efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada (excepto quizá cuando un pronunciamiento anterior ha declarado la inexistencia del hecho), por lo que igualmente un Tribunal distinto puede valorar de forma diferente hechos archivados con anterioridad conforme a la prueba desarrollada a su presencia».
Esta Sentencia es anterior al nuevo artículo 173 en el que como vemos se ha incorporado (ya se había incorporado en la reforma de 1999 Ley Orgánica 14/99 La redacción actual del nuevo artículo 173 del Código Penal significa en este tipo legal coexisten con igual entidad tanto la violencia física como la psíquica. Así pues acreditada esta en la actualidad y aquella en un tiempo pasado difícil de determinar (algunas veces hablan de tres años, otras ocho, otras cinco) es preciso tener en cuenta aquellos actos de violencia física contra Verónica como un elemento determinante de la situación de maltrato única que habrá que esclarecer.
No parece, por tanto, que sea adecuada la declaración de los hechos denunciados como simple falta. Esta conclusión es demasiado precipitada. Deberán investigarse los antecedentes de violencia física que pueden acabar por configurar el delito de maltrato doméstico. Se perfilan buenas fuentes de información como pueden resultar ser los testimonios de los expertos que trataron a Verónica de su alcoholismo, los documentos médicos que pueden archivar los hospitales que la atendieran con ocasión de las agresiones sufridas y las nuevas y precisas testificales de las tres hijas de este matrimonio quienes, aunque dos de ellas ya declararon en estas diligencias seria conveniente que precisaran las aparentes contradicciones entre el testimonio de una y otra.

TERCERO.- Así pues debemos estimar el recurso interpuesto por Verónica y revocar el auto de 26 de febrero del 2004 manteniendo el de 6 de febrero. La orden de alejamiento que se impuso a Adolfo fue por un período de seis meses que vencerá el próximo 6 de agosto. Hasta entonces debe por tanto mantenerse la orden de protección. A partir ese momento deberá Verónica, si así lo desea, dirigirse de nuevo al Juzgado de Instrucción y pedir la prórroga de la orden de alejamiento.
CUARTO.- Recurre también Adolfo las medidas civiles establecidas en la orden de protección recogida por el auto de 6 de febrero pasado, las que por contrario de la de alejamiento, tal y como hemos dicho más arriba, no fueron revocadas en el auto de 26 de febrero y se mantuvieron durante el período de 30 días desde el seis de febrero en que fueron acordadas.
La Ley de 31 de julio del pasado año 2003 en la que se estableció la regulación de la llamada orden de protección establece en su artículo 7 la posibilidad de que en esta orden de protección se dicten no solamente las medidas cautelares penales sino también las medidas civiles. Estas tienen una vigencia de 30 días que se prórroga por otros 30 si se presenta demanda de separación.
No hemos encontrado en el testimonio de estos autos información suficiente sobre la demanda de separación matrimonial que parece ser inicialmente interpuso recíprocamente cada uno de los miembros de este matrimonio y después Adolfo la retiro y sólo la mantiene Verónica. Aunque desde la secretaría de esta Sección de la Audiencia hemos intentado el máximo de información a través de llamada telefónica con la secretaría del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcorcón solamente se nos ha dicho dijo que la Magistrada no había tomado ninguna decisión respecto a la ratificación o revocación de las medidas establecidas en la orden cautelar y que no había habido, en ese procedimiento, otra Providencia que la de señalar para comparecencia el próximo 27 de octubre.
Aunque, en éste momento nos falta información suficiente para conocer cuál es la situación en la que se encuentran las medidas civiles, no podemos por menos de considerar que es lamentable el que (por la razones que sea, seguramente por el exceso de trabajo en el Juzgado) se haya tenido que señalar la fecha para la celebración del juicio de separación ocho meses después de haberse presentado la orden de protección.
Con los datos que tenemos en el testimonio respecto a las medidas civiles acordadas solamente podemos decir que las mismas resultaron aconsejables en el momento de dictar la orden de protección y que no hemos podido determinar si en éste momento están vigentes. Nos cabe la duda de la vigencia de las mismas si es que efectivamente no se ha pronunciado sobre ellas, específicamente el Juez de la Instancia.

QUINTO.- Independientemente de la procedencia de la confirmación de las medidas tal y como hemos dicho más arriba por darse las circunstancias objetivas señaladas en los artículos 173 del Código Penal , 543 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 7 de la Ley de Orden de Protección de 31 de julio del 2003.
La Sala no quiere omitir su reflexión respecto a la situación de tensión, y por tanto de riesgo, en la que se encuentra una pareja como de la que aquí estamos considerando, que durante tanto tiempo ha aceptado una situación de conflictividad como la que ambos miembros han descrito. Los Magistrados de ésta Sala nos sentimos obligados moralmente a aconsejarles a los propios interesados y a sus letrados que cuanto antes y, recurriendo quizás a organismos de mediación y asesoramiento familiar, expertos en este tipo de conflictos familiares, se resuelvan definitivamente, el parece necesario proceso de separación de la manera menos traumática para ambos.
En la actualidad se evidencia un enorme sufrimiento tanto por parte de Adolfo como por parte de Verónica, lo que aconseja que ambos asumiendo cada uno su parte de responsabilidad por haber mantenido una situación que no parece satisfacer a ninguno de los dos, puedan encontrar un sistema de separación que les permita vivir con la mayor satisfacción y comodidad posible. En la actualidad Adolfo ha demostrado comprender la actitud que se espera de él evitando, cualquier forma de comportamiento violento que afectara no sólo a la integridad física de su esposa sino a su propia situación personal y al objetivo esencial de buscar una separación más justa y equilibrada para los dos.
Por ésa razón aunque se mantiene la media de alejamiento la Sala, conociendo que está vence en el próximo mes de agosto no la prórroga pues entiende que en éste momento la propia actitud mantenida desde febrero por Adolfo ha sido positiva sin que haya habido ningún indicio de que hayan continuado los hechos denunciados por su esposa Verónica y que han ocasionado este procedimiento. Será Verónica, quien pudiendo constatar la evolución de la relación, decida pedir o no la prórroga de la medida de alejamiento.
En consecuencia,

La sala acuerda

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Verónica contra auto de veintiséis de febrero de dos mil cuatro, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Alcorcón, en procedimiento abreviado 268/04 y revocando dicha resolución, mantener la media de alejamiento acordada por el plazo y las condiciones que se habían establecido en el auto de seis de febrero del pasado año. Asimismo también se revoca el auto de uno de marzo pasado por no por ser adecuada la declaración de falta de los hechos denunciados debiendo continuar el Juzgado de Instrucción con la investigación de los mismos por si efectivamente constituyeran el delito de maltrato doméstico previsto en artículo 173 del Código Penal, desestimando con ello el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfo, contra auto de uno de marzo de dos mil cuatro, dictado por el referido Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Alcorcón, en procedimiento abreviado 268/04.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Nov 05, 2008 9:01 pm


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MALOS TRATOS. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA. LA REANUDACIÓN DE LA CONVIVENCIA ANULA LA MEDIDA DE ALEJAMIENTO.


Tribunal Supremo Sala 2ª, S 26-09-2005, nº 1156/2005, rec nº 781/2004.

RESUMEN

El TS estima recurso y dicta segunda Sentencia en la que absuelve al acusado don
Santiago del delito de quebrantamiento de medida cautelar (vulneración de orden de
alejamiento) que le era imputado, señalando, entre otras cuestiones, que la reanudación
de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la
medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin
perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su
caso- otra medida de alejamiento.



ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid, instruyó Sumario núm. 11/02, seguido por delitos de agresión sexual, allanamiento de morada, quebrantamiento de medida cautelar, amenazas y faltas contra las personas, contra Santiago, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, que con fecha 11
de junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

«El acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, que se encontraba en España a finales del año 2000 careciendo de permiso de residencia y de trabajo, inició una relación sentimental con Yolanda en esas fechas, viviendo juntos en el piso que ésta había alquilado sito en la CALLE000 núm. NUM000NUM001, NUM002NUM003, del barrio de Vicalvaro de esta ciudad. La expresada relación se fue deteriorando, a pesar de que Yolanda se quedó embarazada teniendo a finales del mes de septiembre de 2001 un aborto espontáneo, negándose el
acusado a darla por finalizada, haciendo caso omiso a los requerimientos de Yolanda en tal sentido, acudiendo reiteradamente al expresado domicilio. En el curso de la relación sentimental mantenida, particularmente desde finales del mes de julio de 2001, el acusado vejó e insultó a Yolanda, acosándola continuamente, produciendo en ésta una situación de angustia al negarse a acabarla y permitir que Yolanda le dejara, por lo que, en varias ocasiones, la abuela de ésta, Esther, fue a la vivienda donde habitaba Yolanda para dormir con ella. En concreto se produjeron las situaciones fácticas que se relatan a continuación:
A) El día 30 de julio de 2001 dos policías nacionales destinados en la comisaría de San Blas-Vicalvaro se personaron sobre las 8,45 horas en el expresado domicilio de la CALLE000, tras avisar Yolanda telefónicamente a la policía, encontrándose con ésta en la puerta de entrada y al penetrar e la vivienda encontraron al acusado durmiendo en el suelo del comedor, en calzoncillos, procediendo a su detención, tras intentar éste darse a la fuga. En el citado centro policial, fue informado
de sus derechos como detenido por allanamiento de morada, daños y amenazas y, tras prestar declaración Yolanda, por agresión sexual, poniéndolo a disposición judicial, acordando el magistrado juez instructor de la causa, tras oírle en declaración y celebrar la preceptiva comparecencia, su libertad provisional y acordar como medida cautelar, la prohibición de aproximarse a menos de 700 metros de Yolanda, en resolución de 31-7- 01, que fue debidamente notificada al acusado. Al ser reconocida Yolanda ese día por dos médicos forenses y el día anterior en el hospital de La Paz, los facultativos que la
reconocieron no observaron que presentara lesión alguna externa sin ginecológica, procediendo a la recogida de muestras vaginales, detectando que se encontraba en estado de gestación.
B) A pesar de la medida de alejamiento acordada, el acusado en las fechas siguientes procedió a seguir a Yolanda en varias ocasiones, accediendo, de forma reiterada, al domicilio de ésta en la CALLE000.
C) Sin que se haya esclarecido si Yolanda y el acusado reanudaron en el mes de agosto su relación sentimental, en la madrugada del día 10 de septiembre de 2001 el acusado, en la vivienda de la CALLE000, al discutir una vez más, por los mismos motivos, con Yolanda, la escupió y amenazó de muerte con un cuchillo que le puso en el cuello.
D) En la madrugada del día 6 de octubre de 2001 el acusado penetró en el piso mencionado por una ventana, tras forzar los barrotes de protección en ella instalados, como había realizado en otra ocasión en que dormía en él la abuela de Yolanda con ésta, saliendo apresuradamente de la vivienda al encontrarse con ella, y permaneció en él varias horas, a pesar de que Yolanda le requirió insistentemente para que lo abandonara, aprovechando para comer, ducharse y dormir.
E) El día 15 de abril de 2002, como quiera que el acusado, en su actitud de acoso a Yolanda, no encontrara a ésta, dado que por la persecución a la que se veía sometida había ido a alojarse al domicilio de una amiga, se dirigió, ya en la
madrugada del día siguiente, al domicilio de la abuela de Yolanda, Esther, sito en la CALLE001 núm. NUM004NUM004. NUM003. del mismo barrio de Vicálvaro, en donde había estado en otra ocasión, procediendo, sobre las 2,30 horas, a llamar
repetidamente al telefonillo del portal. Ante tal situación, a esa hora intempestiva, Esther se asomó a la terraza de la vivienda, diciéndole al acusado que se marchase dado que Yolanda no estaba en su casa, persistiendo éste en su actitud, de llamar por el telefonillo. Como quiera que el hijo de Esther, Jesús Manuel, se encontraba durmiendo en el piso, ocasionalmente, junto a su mujer Silvia, y a un menor, nieto de Esther, se despertó ante las llamadas efectuadas por el acusado, bajando al portal junto con su madre, ante la persistencia del acusado. Cuando llegaron al portal el acusado no se
encontraba allí, al haber procedido tras encaramarse a una farola de alumbrado público que había sido instalada en fechas inmediatas anteriores junto a la terraza de la citada vivienda, a acceder a ésta, oyendo Esther y su hijo un ruido en la terraza, y retornando al piso al sospechar que había subido el mismo el acusado, en la forma relatada. Ante los ruidos producidos también se despertó Silvia, observando como el acusado salía de la cocina de la vivienda, que da a la terraza, para introducirse en el cuarto de baño cuando retornaban su marido y su suegra, procediendo estos a impedir que el acusado saliera del mismo, y a avisar a la policía. Al intentar el acusado salir por la ventana del cuarto de baño, de reducidas dimensiones, a la terraza, e impedírselo los anteriores con el palo de una fregona, se fracturó uno de los cristales de aquella, procediendo una dotación de la policía municipal, que se personó en la vivienda instantes después, a la detención del acusado. Esther no reclama por los daños causados en su vivienda, como tampoco reclama Yolanda nada por los daños, en los barrotes de la ventana, de la que era arrendataria, ni por lo padecido». (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

« FALLAMOS: Condenamos a Santiago, como autor criminalmente responsable de los delitos que se recogen a continuación: un delito de maltrato familiar, un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, un delito de amenazas, un delito de allanamiento de morada, otro delito de allanamiento de morada. Le absolvemos del delito de agresión sexual que le es imputado por la mencionada acusación particular, de los otros delitos de allanamiento de morada y de amenazas, y de las faltas contra las personas de los que es acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

QUINTO.- Encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECrim, en el mismo, se denuncia la indebida aplicación de los artículos que justificaron en la instancia todos los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, maltrato
familiar, quebrantamiento de medida cautelar, amenazas y dos delitos de amenazas.
En la argumentación cuestiona tales delitos porque:
(...)
b) El de quebrantamiento de medida porque después de imponerle el alejamiento convivieron juntos .(...)

El recurrente fue condenado por haber quebrantado la medida de alejamiento dada por el Juez el día 31 de julio de 2001 y que le fue oportunamente notificada al recurrente. Al respecto se afirma en el propio hecho probado que «sin que se haya esclarecido si Yolanda y el acusado reanudaron el mes de agosto su relación sentimental, en la madrugada del día 10 de septiembre». En idéntico sentido se hace consta en el F. III A) Motivación sobre los hechos, en la página 8 de la sentencia «Es más de lo manifestado por ella al deponer como testigo el juicio (folio 7 del acta) se infiere que después de la denuncia, el acusado y ella habían reanudado su convivencia, no concordando las fechas en las que supuestamente dejaron su relación con lo relatado por Yolanda sobre el bar que exploraron juntos, durante dos meses, desde junio de 2001»
Es decir, la secuencia de los hechos sería:
a) ruptura de la relación y auto de alejamiento dado el 31 de julio de 2001;
b) reanudación de la vida en común con explotación de un bar, ya como hecho cierto o, al menos probable durante el mes de agosto y
c) nueva secuencia de ruptura de la convivencia con las amenazas efectuadas por el recurrente a su ex-compañera con amenazas de muerte colocándole un cuchillo en el cuello, hecho ocurrido el 10 de septiembre y asalto a la vivienda de ella el 6 de octubre de 2001.
No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/99 (RCL 1999, 1555) , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal. Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.
No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico de
la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.
¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?.

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello
supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente
autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento.
Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y
reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial,
quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.
Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal.
Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Santiago, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, de fecha 11 de junio de 2004, la que
casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Que debemos absolver y absolvemos a Santiago del delito de quebrantamiento de medida del que fue condenado en la instancia.
PREPARACIÓN PARA EL ASCENSO A OFICIAL DE POLICÍA: http://www.foropolicia.es/foros/preparacion-ascenso-a-oficial-t78681.html

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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Nov 05, 2008 9:49 pm



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LESIONES. DELITO DE RIÑA TUMULTUARIA


RESUMEN

PRESUNCION DE INOCENCIA: Declaraciones de testigos: existencia de prueba:

LESIONES: Riña tumultuaria: requisitos; existencia: utilización de palo en riña de cuatro personas contra tres resultando lesiones sin que se pudiera determinar quién las causó.LEGITIMA DEFENSA: Agresión ilegítima: inapreciable.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el acusado Mohamed M. Ch. contra la Sentencia de la Audiencia de Cádiz (Sección 6ª), dictada en Ceuta, de 18-2-1999, que le condenó como autor de un delito de participación en riña tumultuaria.

Jurisdicción:Penal
Recurso de Casación núm. 1732/1999.

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil uno.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta incoó Diligencias Previas con el núm. 835/1997 contra Mohamed M. Ch., Dris M. M. M., Mohamed D. M. y Omar D. M. que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta que, con fecha 18 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados:

«Probado, y así se declara, que: Siendo aproximadamente las 00.30 horas del día 22 de mayo de 1997, Abselam A. A., el cual tiene sus facultades mentales alteradas y habita en solitario una chabola sita en la c/ Finca Guillen núm. ... de esta Ciudad, se dirigió al domicilio de su madre Erhimo M. L. sito en la c/ Fuente Terrones núm. ... de esta Ciudad, toda vez que había sido agredido por unos individuos encapuchados, momento en que la citada Erhimo en compañía de sus hijos Abdelmalik y Abdelkrim A. salieron de su domicilio y se dirigieron al del acusado Mohamed M. Ch. (mayor de edad y sin antecedentes penales), sospechando que éste hubiera tenido algún tipo de participación en la agresión sufrida por su hijo y hermano Abselam y ello con el objeto de pedirle explicaciones, empezando a proferir insultos delante de la puerta del domicilio de dicho acusado (sito en la c/ Fuente Terrones núm. ...), momento en que éste, armado con un palo, salió de su vivienda para enfrentarse a Erhimo y sus dos hijos, iniciándose así una reyerta en la que inmediatamente intervinieron en ayuda del acusado M. Ch. los también acusados Dris M. M., Mohamed D. M. y Omar D. M. (todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y vecinos de la misma calle Fuente Terrones), portando también el acusado Dris M. M. un palo, enfrascándose ambos grupos en una fuerte pelea en la que todos los aquí acusados propinaban golpes, siendo todos conscientes de que dos de ellos portaban palos y los usaban contra los miembros del otro grupo.
Como consecuencia de esta riña se causaron las siguientes lesiones:

-A Abdelmalik A. A., herida inciso contusa en región frontal, nasal y antebrazo derecho, así como fractura de huesos propios de la nariz y epistaxis, para cuya curación necesitó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico en forma de cirugía menor (puntos de sutura y su posterior retirada), estando impedido para sus ocupaciones habituales 10 días, quedándole como secuelas una cicatriz pigmentada de 3,5 cm, en la frente, otra de 1 cm en el dorso de la nariz y otra de 2 cm en el antebrazo derecho, ninguna de las cuales deforman.

-A Abdelkrim A. A., fractura tercio proximal del cúbito izquierdo y herida inciso contusa tercio proximal antebrazo izquierdo, para cuya curación necesitó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico en forma de cirugía menor (puntos de sutura y su posterior retirada), estando impedido para sus ocupaciones habituales 60 días, quedándole como secuelas una cicatriz hipertrófica violácea de 3 cm en cara posterior de tercio proximal antebrazo izquierdo.

-A Erhimo M. L., policontusiones, hematoma en pabellón auricular izquierdo con erosión, antebrazo izquierdo, brazo derecho, región escapular y hombro derecho, para cuya curación tan sólo requirió de una primera asistencia facultativa, sin que por ello estuviera impedida para sus ocupaciones habituales ni le quedaran ningún tipo de secuelas.

Los aquí acusados también sufrieron lesiones, si bien por tales hechos se sigue procedimiento aparte.
No ha quedado debidamente acreditado cuál o cuáles de los aquí acusados en concreto causaron las lesiones a las víctimas pero sí que todos intervinieran en la riña en los términos ya relatados».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Dris M. M., a Mohamed D. M., a Mohamed M. Ch. y a Omar D. M, como autores criminalmente responsables de un delito de participación en riña tumultuaria , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Dris M. M., Mohamed D. M., Mohamed M. Ch. y Omar D. M., de los delitos y falta de lesiones y del delito de daños, que se les imputaban.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a los cuatro que habían sido acusados por delito de lesiones causadas con instrumentos peligrosos para la vida o salud (art. 148.1º CP ) como autores de un delito notoriamente más leve, el de participación en riña tumultuaria del art. 154, imponiéndoles a todos, de las dos penas alternativas previstas en esta última norma (prisión o multa), la primera de ellas en la cuantía mínima permitida: seis meses de prisión.

De tales cuatro condenados sólo recurrió en casación Mohamed M. Ch. por medio de tres motivos que hemos de rechazar.

TERCERO.- En el motivo 2º, por el cauce del núm. 1º del art. 849 LECrim, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida contra Mohamed Ch. del art. 154.

Este artículo, dentro del título de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP derogado en su redacción anterior a la LO 3/1989, de 21 de junio , referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria . Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO 3/1989 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del 424 y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP actual, que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4º. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó.


Pues bien, según aparece en el relato de los hechos probados, en el caso presente concurrieron todos y cada uno de los elementos referidos: hubo un enfrentamiento de cuatro contra tres y en el bando de los cuatro estaba M. Ch., que fue una de las dos personas que utilizaron sendos palos con los que agredieron a sus contrarios, de modo que no sólo se produjo peligro para la integridad física de los tres miembros del otro bando, sino que estos tres resultaron efectivamente lesionados, con lesiones importantes, que no pudieron ser castigadas conforme al núm. 1º del art. 148 porque no quedó precisado quiénes fueron los autores de los golpes concretos que las causaron. Hay que añadir que unos palos, aunque sus características no constan, cuando fueron aptos para causar las lesiones que aquí se produjeron, han de considerase como medios peligrosos a los efectos de este art. 154. El último párrafo del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida nos remite a los informes médicos forenses de los folios 75, 92 y 59 que describen las lesiones de las víctimas que indican la contundencia de los instrumentos utilizados para agredir por el bando del que formó parte el aquí recurrente.

Tampoco podemos acoger este motivo 2º.

FALLO


FALLAMOS: No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Mohamed M. Ch. contra la sentencia que a él y a otros tres les condenó por delito de participación en riña tumultuaria, dictada en Ceuta por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Mié Nov 05, 2008 10:01 pm


Oposiciones Cnp 2013

sector115.es
LESIONES CAUSADAS POR IMPRUDENCIA


RESUMEN
Imprudencia grave del Policía que causa lesiones al conductor de un vehículo sustraído, cuando este trata de huir con dicho vehículo en dirección al agente.


Tribunal Supremo Sala 2ª, S 8-10-2001, nº1774/2001, rec.3519/1999.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Instrucción [...] incoó las Diligencias Previas [...] y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona [...], que dictó sentencia con fecha treinta de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, oficial del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría de Cornellá de Llobregat, el día 3 de diciembre de 1996, realizando las funciones de su profesión y acompañado por el oficial núm. ... del mismo cuerpo, se encontraba patrullando, vestido de paisano y en el interior de un vehículo oficial sin distintivos policiales el cual conducía, por la citada localidad.
Siendo aproximadamente las 1,30 horas del mencionado día, y estado circulando por la Plaza de C. de Cornellá, observaron como un vehículo Opel Kadett, matrícula B-...-IN, que estaba ocupado por un hombre y una mujer, -quienes resultaron ser Oscar y Eva-, se encontraba detenido en la parada del autobús, subiendo posteriormente al mismo una tercera persona -que resultó ser Vicente-, quien se colocó en la parte de atrás, iniciando la marcha; vehículo que levantó a los agentes sospecha, por lo que decidieron iniciar su seguimiento, al tiempo que realizaban averiguaciones sobre el mismo a través de la
Sala, quien les notificó que el vehículo estaba denunciado como sustraído, motivo que les determinó a proceder a su detención, intentando llevar a cabo la misma tras haberse introducido el vehículo perseguido en la calle F., y ser esta una calle sin salida, interceptaron la misma colocando el vehículo policial en medio de la calzada, situándose el acusado al lado izquierdo de aquél, con una pierna sobre la acera y otra sobre la calzada, llevando en la mano izquierda la placa policial y en la derecha la pistola reglamentaria, y su compañero cubriéndole, a su izquierda.

No obstante, los ocupantes del vehículo no hicieron caso de tales señales, y continuaron la marcha subiendo para ello a la acera, teniendo que dar el agente acusado un salto para conseguir esquivar el coche, momento en que se golpeó la rodilla y cayó al suelo, por lo cuál su compañero, y para impedir la huida, procedió a realizar dos disparos con su arma reglamentaria, disparos que al oírlos el acusado, procedió a levantarse del suelo, y sin previamente cerciorarse del origen de los disparos, con su arma reglamentaria comenzó a disparar contra el vehículo, no obstante estar éste en movimiento,
continuando en su huida y rebasando el vehículo policial, sin que desde el interior se abriesen las ventanas ni se realizara más acción que el intento de huida, realizando siete disparos dirigidos a la rueda, penetrando uno de ellos a 83 cm del suelo, a la altura del dispositivo de apertura del capó trasero, que originó cinco orificios en carrocería e interior del vehículo, en una trayectoria de arriba abajo y una deriva de derecha a izquierda, hasta alcanzar el muslo derecho del ocupante del asiento posterior, Vicente, habiendo penetrado por el glúteo. Los Agentes cesaron de disparar al perder de vista al
vehículo y proseguir éste en su huida.

A consecuencia de los hechos Vicente sufrió lesiones para cuya curación requirió tratamiento quirúrgico para la extracción del cuerpo extraño, y precisó tratamiento antibiótico y reposo, tardando en curar 30 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas una cicatriz circular de 1 cm en la región glútea superior izquierda, y otra de 2 cm por 1 cm en porción supero- lateral del muslo izquierdo".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a Ángel COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO DE IMPRUDENCIA GRAVE CON RESULTADO DE LESIONES [...]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación [...]

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso [...]

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación, al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 150. 1º y 2º del Código Penal.
El motivo pretende llevar al ánimo de esta Sala la convicción de la ausencia de negligencia en la actuación del acusado en los términos que se declara en los hechos probados. Sin embargo, ello no podrá ser así, dado que de la lectura de aquellos y de las afirmaciones de contenido fáctico que constan en el fundamento de derecho primero de la sentencia queda patente la actuación imprudente.
Así quedan reflejada en dicho fundamento, las facultades de uso de arma de fuego concedida a los funcionarios de Policía por la Ley Orgánica 2/1996 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y conforme a ella sólo se podrán usar armas en la situación en las que exista un riesgo racionalmente grave para su vida o integridad física o de terceras personas.
Es evidente que del relato fáctico, no puede inferirse que cuando el acusado efectuó los disparos al vehículo que ocupaba la víctima, existía riesgo para su vida, ni para el de otras personas; sino que lo único que consta es que dicho vehículo intentaba huir de los funcionarios de Policía, que sin ostentar el uniforme, les interceptaban el paso, de madrugada, en un callejón sin salida. Por tanto, cuando el recurrente dispara, lo hace al vehículo que pretendía escapar, sin que se acredite que sus ocupantes agredieran a aquellos, ni siquiera que portasen armas, pues aún cuando el coche de la víctima se subió a la acera, lo fue antes de los disparos, y exclusivamente para encontrar una forma de huir. En consecuencia, ni había riesgo para el acusado, ni constaba la comisión, por parte de aquellos, de alguna infracción delictiva de carácter grave que
legitimara tal actuación, ya que exclusivamente conocían que el vehículo que perseguían era robado.

Ha de calificarse, pues, su actuación como gravemente imprudente, pues efectuar un disparo a un vehículo en movimiento, traspasa la mera negligencia y muestra una mayor culpa por cuanto un resultado como el acaecido, es fácilmente
previsible.

En el artículo 5.2 c) y d), de la L. O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se dice que los miembros de tales Fuerzas y Cuerpos solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente
grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Siempre sobre la base de que de ello dependa evitar daño grave, inmediato e irreparable.
En función de ello, se concluye que en el supuesto que se examina, existe notoria desproporción entre el fin perseguido por el autor y el peligro de lesión de bienes jurídicos provocados por su acción.
Los esfuerzos del recurrente en argumentar la existencia de un riesgo justificativo del uso del arma no conducen a la convicción de su existencia. Ni los ocupantes eran portadores de armas u objetos peligrosos, ni puede concluirse una disposición de los mismos, al acometimiento a los Policías. Así acertadamente, se sitúa el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso del inculpado.

Del inexcusable respeto a los hechos probados ha de estimarse correcta la valoración jurídico penal hecha por el Tribunal de instancia. En aquellos no se descubre ni agresión, ni conato de la misma, que justificara la utilización, por parte del agente de Policía, del arma.
En definitiva, ponderando la cualidad e intensidad de la desatención del acusado, desencadenando un riesgo de fácil previsión, dada su profesionalidad y experiencia, y atendido a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal de instancia, al considerar las lesiones como
imprudentes, que ha de estimarse plenamente ajustada a derecho.

El motivo, pues, debe rechazarse.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación [...]
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Jue Nov 06, 2008 11:54 am


ROBO CON FUERZA. INUTILIZACIÓN DE SISTEMA DE ALARMA. CARCASAS Y ELEMENTOS DE SEGURIDAD DE LOS EFECTOS. FALTA DE HURTO.

ASUNTO: La inutilización de sistemas de alarma en CD,s, videojuegos, ropa, etc. no constituye Robo con Fuerza sino Falta de Hurto. Dos sentencias.

Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 1030/1998, de 25 de junio

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados A.J.A.G. e I.S.C. , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. F.S.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Almería incoó procedimiento abreviado con el número 33 de 1997 (D.P. 1380/96), contra A.J.A.G. e I.S.C., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 1ª) que, con fecha 18 de abril de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que los acusados A.J.A.G. e I.S.C., mayores de edad y sin antecedentes penales, encontrándose sobre las 12:30 horas del día 25 de octubre de 1996 en el Centro Comercial AAAAAAAA de esta Capital, decidieron de común acuerdo y guiados por la idea de obtener un beneficio ilícito, hacerse de diversos objetos sin declararlos o presentarlos a su pago en caja, para lo cual unos los escondieron en un bolso de carrito de niño y otros entre sus propias ropas, inutilizando previamente sus sistemas de control o alarma a fin de no ser detectados al pasar por caja.

Conseguido su propósito, cuando pretendían salir del establecimiento, fueron requeridos por el vigilante de seguridad F.G.C. que les había estado observando desde que entraron en el Centro Comercial y había visto cómo escondían los objetos y quitaban los mecanismos de alarma, para que le acompañasen a la oficina de seguridad.

Una vez allí, fue avisado el Jefe de Patrimonio del establecimiento quién indicó a los acusados que sacasen los objetos ocultos que no habían abonado, resultando ser, un teclado de ordenador, dos CD. para Windows, dos cintas de vídeo, tres tabletas de chocolate, un chupete, una sudadera de caballero y un pantalón vaquero, efectos valorados en 33.033 ptas.

Cuando el Jefe de Patrimonio indicó que avisasen a la Policía, los acusados dijeron que ellos se marchaban, lo que no les fue permitido, momento en que A.J.A.G. golpeó al Sr. O.G. causándole un hematoma en la muñeca derecha que necesitó sólo la primera asistencia sin necesidad de otro tratamiento médico, estando impedido 10 días, también golpeó al vigilante de seguridad F.G.C. al que le causó contusión en muñeca y tobillo izquierdo, que precisaron sólo de la primera asistencia sin otro tratamiento médico posterior, estando incapacitado durante 15 días de los 103 que tardó en curar. Igualmente la acusada I.S.C. golpeó en la cara al vigilante de seguridad sin causarle lesión alguna.

La totalidad de los objetos sustraídos fueron recuperados y entregados a su propietario.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados A.J.A.G. e I.S.C., como autores de un delito ya definido de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena a cada uno de ellos de siete meses de prisión con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público.

Así mismo debemos condenar y condenamos al acusado A.J.A.G. como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de arresto de cuatro fines de semana.

Finalmente debemos condenar a la acusada I.S.C. como autora de una falta de lesiones a la pena de arresto de un fin de semana.

Igualmente debemos condenar a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad. Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de Ley ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se tuvo por anunciado, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de A.J.A.G. e I.S.C. basó su recurso de casación en el siguiente motivo:

*

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal por infracción de la Ley sustantiva penal, art. 237 en relación 238.5 del Código Penal.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando el único motivo aducido, la Sala admitió el mismo a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y la votación prevenidas el día 14 de junio de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La sentencia condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa. El único motivo de recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, denuncia la infracción del art. 237 en relación con el 238.5º del Código Penal, por estimar que no se ha utilizado fuerza para acceder al lugar donde se encuentra la cosa sustraída, como exige el art. 237 del Código Penal 1995 para la sanción del hecho como robo.

SEGUNDO.- Los dos jóvenes acusados fueron sorprendidos cuando pretendían salir de un Centro Comercial despúes de haber sustraído y ocultado entre sus ropas diversos objetos, en los que previamente habían inutilizado sus sistemas de control o alarma para evitar que la sustracción fuese detectada al pasar por caja.

El Código Penal de 1995 acoge entre las modalidades de fuerza que permiten calificar de robo el apoderamiento de cosas muebles, la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda (art. 238.5º). En principio la fractura, desprendimiento o cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento de los dispositivos de seguridad incorporados a los objetos puestos a la venta en determinados establecimientos comerciales, realizadas con el fin de evitar la activación de la alarma situada en los controles de salida, integran el supuesto prevenido en el citado párrafo quinto del art. 238, por lo que, en abstracto, constituyen una modalidad de fuerza típica.

Ahora bien ello no basta para la subsunción del hecho como delito de robo. El art. 237 establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerza se empleen específicamente para acceder al lugar donde las cosas se encuentren. El legislador ya no define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza en las cosas (art. 514 del Código Penal 1973), sinó que concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo: posibilitar el acceso al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas. En consecuencia sólo aquellas modalidades típicas de fuerza, encuadrables en lo prevenido en el art. 238 del Código Penal 1995, que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por el art. 237, tienen relevancia jurídico-penal suficiente para transmutar la mera sustraccion (hurto) en el delito más grave de robo.

En definitiva, el adecuado juicio de tipicidad debe efectuarse poniendo en relación ambos preceptos, arts. 237 y 238 del Código Penal 1995, quedando excluidos de la sanción como robo aquellos supuestos en que la inutilización de los sistemas de alarma o guarda no se haya realizado para acceder el lugar donde las cosas se encuentren.

TERCERO.- El respeto al principio de legalidad impide extender, más allá de los límites precisos determinados por el legislador y por meras consideraciones utilitarias, la sanción como robo a todos aquellos supuestos en que, genéricamente, se quebranten las medidas de seguridad adoptadas por el propietario para la protección de sus bienes. Sólo las modalidades típicas de fuerza utilizadas con la finalidad instrumental específicamente predeterminada en la Ley pueden conllevar la sanción del hecho como robo. Si el legislador no estima suficiente la fuerza in rebus, exigiendo una fuerza ad locum, la utilización de este tipo de dispositivos tecnológicos seguirá constituyendo una medida de seguridad de indudables efectos prácticos pero sin virtualidad jurídico-penal.

En cualquier caso ha de destacarse que, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la opción legislativa se presenta como plenamente razonable. Teniendo en consideración que este tipo de sustracciones se cometen ordinariamente en establecimientos abiertos al público durante las horas de apertura, su tratamiento punitivo como robos agravados del art. 241.1º, equiparables a los robos en casa habitada, constituiría una reacción punitiva desproporcionad, vulneradora del principio de prohibición del exceso.

Por otra parte la exclusión de la sanción como robo de estos supuestos de sustracciones en establecimientos comerciales de bienes de consumo con inutilización de los sistemas de alarma que llevan adheridas, no determina, en absoluto, el vaciamiento de contenido del párrafo quinto del art. 238 del Código Penal 1995, pues ordinariamente en aquellos supuestos delictivos de mayor entidad la inutilización de los sistemas de alarma (aquellos que mediante sonido, señal luminosa o aviso telefónico, radiofónico o informático advierten la realización de una inminente sustracción) o bien de guarda (céludas fotoeléctricas, protecciones de activación automática, etc), tendrán como finalidad, precisamente, acceder a los lugares donde se custodian los bienes.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso -apoyado, como se ha dicho, por el Ministerio Fiscal, conforme al criterio expresado por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 13/97, de 14 de noviembre- dictando segunda sentencia en la que se sancionen los hechos como tentativa de hurto, constitutivo de falta, al no superar el valor de los objetos sustraídos las cincuenta mil pts (art. 623.1º del Código Penal 1995, en relación con el art. 234 del mismo texto legal).

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por infracción de ley, interpuesto por A.J.A.G. e I.S.C., contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, instruyó procedimiento abreviado nº 33/97, contra A.J.A.G., hijo de A. y de A., nacido el 30 de junio de 1974, natural de Oporto (Portugal) vecino de Almería, de estado soltero, profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 25 y 26 de octubre de 1996, y contra I.S.C., hija de E. y de I., y nacida el 23 de agosto de 1960, natural y vecina de Almería, soltera, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 25 y 26 de octubre de 1996, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 18 de abril de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada.
Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, en lo que no estén en contradicción con la presente resolución.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, la sustraccion realizada por los acusados debe ser calificada como una falta de hurto, en grado de tentativa, del art. 623.1º del Código Penal de 1995, en relación con los arts. 15.2, 234 y 638 del mismo texto legal.

Fallo

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sustituir y sustituimos la condena impuesta por delito de robo por la condena a ambos acusados A.J.A.G. e I.S.C. como autores responsables de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de arresto de dos fines de semana para cada uno de ellos, con inclusión de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor TIDOS » Jue Nov 06, 2008 1:43 pm


Acceso al cuerpo de policía autonómica del País Vasco

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Muchas gracias Borken por tu gran aportación :aplausos: :aplausos: :aplausos:

A ver si con esto le damos a más de uno en las narices :boxeo: , porque hay que tener mucho cuidado con nuestras actuaciones.
San Mateo 10:16 "He aquí, yo os envío como a ovejas en medio de lobos; sed, pues, prudentes como serpientes, y sencillos como palomas. "
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Frankcme » Jue Nov 06, 2008 10:39 pm


ESTAFA (SACAR DINERO DE UN CAJERO CON TARJETA ROBADA Y UTILIZANDO EL NÚMERO PIN)

Resumen
La sentencia en primer lugar expone la doctrina jurisprudencial en relación con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y la misión que le incumbe a la Sala cuando se invoca la infracción del citado derecho fundamental, concluyendo que en el presente caso existe prueba suficiente para fundar la condena dejándose constancia de la jurisprudencia en relación con la prueba indiciaria. En relación con la calificación de los hechos, se analiza la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN y tras analizarse la jurisprudencia se concluye con la inclusión de tal supuesto en el art. 248.2 del Código penal. La sentencia señala que la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito constituye delito de falsificación de moneda, art. 386.1 CP. independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, roduciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos. Finalmente la sentencia señala que en los motivos aducidos por error de hecho en la apreciación de la prueba es necesario que se concrete la parte del documento en la que se funde el error.

SENTENCIA

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I. ANTECEDENTES

HECHOS PROBADOS: SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que:

PRIMERO.- El acusado Alfredo , de nacionalidad rumana, nacido el 23 de febrero de 1975, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y a su utilización fraudulenta con fines lucrativos. La falsificación de las tarjetas de crédito la hacían a través del sistema conocido como skimming, consistente en al sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original o nueva falsa por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores. El fin último de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también extraer dinero en cajeros de entidades de crédito.

Igualmente, utilizaban el procedimiento denominado de la "siembra", que tiene por objeto conseguir el número PIN y la tarjeta de crédito de la víctima elegida, consistente en que una persona se sitúa a una distancia adecuada de quien se encuentra efectuando- una operación en un cajero y así ver el número PIN, para a continuación distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sale por la ranura del cajero,
siendo sustraída y sustituida por otra tarjeta, de manera que la víctima luego no se apercibe del cambio de tarjeta hasta que va a efectuar operaciones con la misma. Las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para extraer dinero de los cajeros; cuando dejan de ser válidas por alcanzar el límite de disposición en efectivo prefijado son utilizadas como soporte para fabricar otras tarjetas y realizar nuevas
operaciones con éstas.

SEGUNDO.- Mediante este último procedimiento e I acusado Alfredo y otras personas desconocidas
obtuvieron las tarjetas de:

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TERCERO.- Al acusado Alfredo se le ocuparon al ser detenido el día 1 de septiembre de 2005 en Madrid las tarjetas citadas de Caja Madrid número NUM005 a nombre de Sergio y la número NUM002 a nombre de Gabino y una tarjeta regalo de El Corte Inglés. Asimismo se ocuparon en poder del procesado las tarjetas antes señaladas del BSCH número NUM006 a nombre de Lorenza y la que estaba a nombre de
Cristina.

CUARTO.- En el registro efectuado en su domicilio sito en la CALLE000 n°. NUM007 NUM008 de Madrid, el día dos de septiembre de 2005 se ocuparon, dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Inglés y software
apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito. Las tarjetas regalo d e El Corte Inglés sirvieron p ara el clonado de las siguientes tarjetas:

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FALLO:
1. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISiÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISiÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como a las costas del presente procedimiento, incluidas dos tercios de las de la acusación particular.

2. Que DEBEMOS ABSOLVERLE y LE ABSOLVEMOS LIBREMENTE, con todos los
pronunciamientos favorables, del delito de falsificación de documentos por el que también venía siendo
acusado.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de la presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 CE ., dado que el acusado desde su inicial declaración, ha negado su implicación en los hechos, reconociendo únicamente que el material ocupado en el interior de la maleta pertenecía a una tercera persona, sin que exista prueba alguna contra el mismo por su participación en el delito de estafa continuado por las extracciones de dinero realizadas con las tarjetas de otros propietarios ya que ninguno de estos ha efectuado reconocimiento fotográfico en su comisaría ni en sede judicial del acusado como una de las personas que le distrajo para apoderarse de su tarjeta, ni existe prueba que permita afirmar que fue el
acusado quien realizó las extracciones de dinero en cajeros. Igualmente no se respeta el principio de presunción de inocencia en cuanto al delito de falsificación de moneda, dado que los objetos hallados en la entrada y registro efectuada en el piso no pertenecían al acusado sino a otra persona que le pagaba por usar el piso y dejar allí los objetos.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias gravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.
Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:
a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .
b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93,102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar
una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria (Art. 9.3 ).

SEGUNDO: En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, enumera las pruebas que tiene en cuenta para entender acreditados tanto los hechos como la participación del acusado.

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TERCERO: En efecto, en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales exigibles jurisprudencialmente como son:

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CUARTO: Se alega en primer lugar dentro del motivo segundo infracción de Ley que el hecho en que se basa la calificación jurídica de estafa es el apropiarse de una tarjeta original del propietario y después utilizarla para extraer dinero de un cajero, pues no se alude a que responda a compras efectuadas con otras tarjetas ni a los usos de tarjetas clonadas con los datos de las intervenidas en el domicilio, ha habido infracción de los arts. 248 y 249 CP . por cuanto no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo y estaríamos ante un delito de robo con fuerza, lo que implicaría en base al principio acusatorio y haberse calificado sólo por estafa, la absolución, eliminando del fallo la condena a la pena privativa de libertad de dos años impuesta.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.

No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.

(especial atención a los siguientes párrafos)
Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra
fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.

Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973 , suponía una relación de persona a persona.

En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa, debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de estafa, y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro
momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.

De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP. 1973 . De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.

En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable
frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el
engaño ni el error necesarios para el delito de estafa.

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS.21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92,21.4.93, 25.4.96 ).

QUINTO: Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala"

Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación especifica que contempla el art. 248.2 , a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1 , que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el art. 237 y las prescripciones de los arts. 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.

De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los arts. 237, 238 y 239 CP.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2, 2016/2000 de 28.12,1313/2001 de 25.6 ".

SEXTO: Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1 ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo
caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .


En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no
son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito
de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la
voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8.5 , que, en parte, transcribimos: " En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que "ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su
dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto,
cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta.
Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que
sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89 y 23-12-89 , "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización". Este supuesto, como
la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.

Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un "engaño" sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del
tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1º CE , que prohibe la extensión analógica de la ley en contra del acusado".

SEPTIMO: Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995 , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP . creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores
rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 CP . en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos
realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la
máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio
comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de
quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que " al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos
semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP. añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por ultimo la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP ., dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una
transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o
directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.


NOVENO: Por ultimo, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en el factum, apartado cuarto, se destaca como en el registro efectuado en su domicilio se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en la estafa del apartado 3 del art. 248, adicionado por LO. 15/2003 ("la misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este articulo"), dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios.

Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetas originales o clonadas, tanto en cajeros como también en establecimientos comerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la medida de que el animo de lucro se agota en un propósito continuado único, y en el relato fáctico expresamente se dice que el acusado junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y "su utilización fraudulenta con fines lucrativos", y a continuación se describe los dos procedimientos utilizados por el acusado: "skimming" para clonar tarjetas cuyo "fin ultimo de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también para extraer dinero en cajeros de entidades de crédito", y el procedimiento de "siembra" en cuyo caso "las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para extraer dinero de los cajeros". Y al acusado se le ocuparon tarjetas obtenidas mediante ambas modalidades, indicándose en el factum que los perjuicios acreditados mediante las tarjetas intervenidas lo fueron mediante el uso de las tarjetas en los cajeros.

Por ello si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las
cosas en relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales -en los hechos probados, apartado cuarto se recoge como las tarjetas regalo de El Corte Ingles sirvieron para el clonado de diversas tarjetas, realizándose con siete de ellas operaciones ilícitas- y resultaría absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la única respuesta punitiva de la estafa.

DECIMO: En segundo lugar y en el mismo motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. cuestiona la aplicación del delito de falsificación de moneda derivado del hallazgo de objetos en el interior de la vivienda, propugnando tras reiterar la ausencia probatoria invocada en el motivo precedente, que lo único de que podría acusarse al recurrente sería de la tenencia de las tarjetas o incluso de los aparatos, lo que cuestionaría, en su caso, un delito del segundo párrafo del art. 386 CP . (Tenencia.... para su expendición o distribución) castigado con la pena inferior en uno o dos grados.

El motivo se desestima.

En el factum, cuyo respeto exige, la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se afirma que el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP ., toda vez que la generación de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parece otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago. El numero de tarjetas objeto de falsificación es irrelevante (ver acuerdo Sala Segunda Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 ).

Por tanto la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito constituye delito falsificación de moneda, art. 386.1 CP. SSTS . independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS.1563/2002 de 26.9 ).

DECIMOPRIMERO: Por ultimo la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de falsificación de moneda se deduce del propio factum que hace referencia a una actividad de un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito, y al propio numero de tarjetas intervenidas en su domicilio junto con el material adecuado para efectuar esas clonaciones tales como lectores grabadores, cámaras,documentación alterada, tarjetas electrónicas y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito.

No siendo ocioso destacar que la hipotética estimación de esta impugnación no tendría efectos prácticos de alguno en orden a la pena impuesta, 9 años prisión, por cuanto tal como razona la sentencia recurrida, tal penal -obligada por la sujeción al principio acusatorio- es inferior a la mínima que correspondiera al delito continuado. En efecto el art. 386.1 CP . prevé en cuanto a la pena privativa de libertad la de prisión de 8 a 12 años (la aplicación del art. 74.1, nos llevaría a la mitad superior, esto es, 10 a 12 años prisión).

DECIMOSEGUNDO: El motivo tercero por error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado, por cuanto el recurrente se limita a reiterar lo ya alegado en los motivos anteriores, sin citar ni concretar los documentos ni los particulares de los mismos que demostraran indefectiblemente la equivocación que se invoca, y debe destacarse a este respecto, como recuerda la STS. 2419/2001 de 17.12 , que este ultima exigencia de designación de particulares no es baladí, ni meramente formalista, pues como hemos subrayado en distintas ocasiones "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales, que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podría situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva.

DECIMOTERCERO:
Desestimándose el recurso, las costas causadas se imponen al recurrente, art.901 LECrim .

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Alfredo , contra sentencia de 1 de septiembre de 2006, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda que le condenó como autor de un delito continuado de falsificación de moneda; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor esCOPetero » Vie Nov 21, 2008 2:04 pm


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AGRESIÓN SEXUAL EN EL MATRIMONIO: STS SALA II DE LO PENAL. SENTENCIA 436/2008, DE 17 DE JUNIO
Oposición de la esposa del acusado a mantener relaciones sexuales. Situación fronteriza entre prevalimiento e intimidación: en el primero, el consentimiento de la víctima está meramente viciado mientras que, en la intimidación, no existe tal consentimiento de la víctima, cuya voluntad está doblegada por el miedo que le provoca la actitud del agente.

Ponente: SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ


En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.

En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Silvio contra la Sentencia nº 583/2007, de fecha 5/6/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, Rollo de Sala nº 18/2006, dimanante del Sumario nº 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, seguida contra aquél por delito de agresión sexual, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí siguió el Sumario nº 1/2006 contra Silvio por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, que, en el Rollo nº 18/2006, dictó la Sentencia nº 583/2006, de fecha 5/6/2997, que contiene los siguientes hechos probados:

"Hechos probados.

Unico.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se casó con Yolanda el 23 de marzo de 2002, habiéndose separado de la misma en diciembre de 2003. En esa fecha, ambos contaban con un hijo común mayor de edad, Gaspar, fruto de su relación de convivencia previa al matrimonio de veinte años de duración.

El día 11 de marzo de 2004, el procesado llamó a su esposa para que le atendiera de una indisposición intestinal, a lo que aquélla, enfermera de profesión, accedió, trasladándose al domicilio de aquél, sito en la CALLE000, nº NUM000-NUM001 de San Cugat del Vallés, sobre las 17,30 horas del mismo día.

Cuando Yolanda penetró en el domicilio, el procesado se encontraba durmiendo en su cama, preparándole ella un arroz hervido para que mejorara su indisposición, y llamándolo para que se levantara una vez cocinado el mismo.
Despierto Silvio, propuso a Yolanda que mantuvieran relaciones, a lo que aquélla se negó en un principio, si bien, ante la insistencia de su marido, quien le dijo que por el vínculo que les unía tenía obligación de mantener relaciones con él. En ese momento, la mujer no transmitió a su marido su oposición a la relación sexual, y se desnudó de cintura para abajo, iniciándose una relación sexual entre ambos por vía vaginal. Durante la relación sexual, Yolanda se opuso a su práctica, gritando, llorando, y suplicando a su marido que no se lo hiciera, a pesar de lo cual el procesado no cesó su actitud hasta ver satisfechos sus deseos sexuales mediante una eyaculación vertida sobre la boca de aquélla.
Yolanda padece una depresión mayor recurrente que le ha provocado la invalidez absoluta, a la par que unos rasgos de personalidad caracterizados por la dependencia emocional, en este caso con el procesado, la sumisión, una gran dificultad para reaccionar frente a la adversidad, y baja autoestima, carencias que tiende a compensar con la sumisión y la complacencia.

El proceso estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de 2004 hasta el 27 de julio de 2005."

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos.
Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor de un delito consumado de agresión sexual con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de parentesco, a la pena de 9 años de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercamiento a la víctima, Yolanda a una distancia inferior a 1000 metros durante 19 años, y al pago de las costas procesales causadas.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.
Firme que sea la presente sentencia, propóngase el indulto parcial de la pena impuesta, hasta el límite de cinco años, al Gobierno de la Nación".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes, se preparó por la representación procesal del acusado Silvio Recurso de Casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Silvio se basa en los siguientes motivos de casación:

1.- Por infracción de ley en base al art. 849, párrafo primero , LECr..

a) Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo y suficiente que acredite la participación de mi representado en los hechos por los que es condenado.

b) Por quebranto de los arts. 178 y 179 del C. Penal en relación con los hechos declarados probados en la Sentencia.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos, solicitó su inadmisión, y, subsidiariamente, lo impugnó e interesó su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10/6/2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. En el primer motivo, deducido por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y al amparo del art. 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ).

El control en la casación de la presunción de inocencia recae sobre: a) si existe suficiente prueba incriminatoria; b) si los medios probatorios han sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; c) si en el curso ilativo, que el Tribunal ha debido expresar, de la inferencia, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 25/5/2006 y 3/11/2005 , TS.

2. No existen divergencias sobre la base de partida: Silvio y Yolanda se habían casado en marzo de 2002, tras veinte años de convivencia more uxorio; se habían separado en diciembre de 2003; el 11/3/2004 Silvio llamó a Yolanda, enfermera o similar, para que fuera a atenderle a la casa de aquél, porque padecía indisposición intestinal; Yolanda llegó al domicilio de él y preparó un arroz hervido; mantuvieron relaciones sexuales.

La presunción de inocencia versa sobre si esas relaciones sexuales -vaginal y anal según ella, vaginal según él- tuvieron lugar mediando intimidación por parte del varón.

No existen fisuras, en la vigente doctrina de la Sala -sentencias de 26/4/1998 y 8/2/1996 , TS-, acerca de que el delito de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , puede apreciarse entre personas ligadas por el vínculo matrimonial, si se da violencia o intimidación para conseguir la relación sexual.


Y la doctrina jurisprudencial señala cómo en los delitos contra la libertad sexual es frecuente que no se cuente con otro medio de prueba que la declaración de la supuesta víctima, y que esa declaración es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia; pero aporta unos criterios que sirvan al tribunal cual guía en la evaluación de la prueba; la ausencia de móviles espúreos, como resentimiento, venganza u obtención de ventaja para otro proceso, prontitud, persistencia, verosimilitud y coherencia en las declaraciones; existencia de alguna corroboración a través de datos suplementarios. Véanse sentencias de 20/12/2005 y 22/6/2006 , TS.

3. La Audiencia ha efectuado un examen riguroso de las pruebas practicadas.
Toma en cuenta la Audiencia las declaraciones de Yolanda, prestadas a partir de la mañana siguiente al hecho y mantenidas a lo largo del proceso, que recoge substancialmente el factum. Y las enfrenta a las del acusado, leídas o practicadas en el juicio, cambiantes en el transcurso del tiempo:
El 15/3/2004, ante la Policía, asistido de letrado, Silvio manifestó que mantuvo las relaciones sexuales sin amenazas; que dijo a Yolanda "soy tu marido, estás obligada a mantener relaciones sexuales conmigo, a partir de ahora cada jueves han de venir a joder conmigo si no vienes cada jueves a echar un polvo vendré yo a tu casa, eres una ...."; y reconoció como suya la carta a la que luego haremos referencia.
El 15/3/2004, en el Juzgado, asistido de letrado, declaró que es cierto que la forzó y ella decía que no, ella gritaba diciéndole que le dejara, no lloraba, no la penetró analmente, sí por la vagina, le dijo que era una ...., le obligó a hacerle una felación, ella estaba temblorosa y tenía miedo, el declarante era consciente de que ella no quería mantener relaciones sexuales, le dijo .... varias veces, cuando terminó de mantener las relaciones sexuales, le dijo yo soy tu marido y estás obligada a mantener relaciones sexuales conmigo, a partir de ahora cada jueves has de venir a joder conmigo, si no vienes cada jueves a echar un polvo vendré yo a tu casa, eres una ....; cuando llegó su mujer el declarante le dijo que quería mantener relaciones sexuales y su mujer le dijo que no; sabe que su mujer le tiene miedo porque cuando bebe se pone violento; intentó penetrarla por el ano, su mujer le dijo que le dolía y no lo hizo; reconoce la carta.
El 29/10/2004, en el Juzgado, asistido de letrado, declaró que quería modificar su anterior declaración porque estaba muy nervioso y no sabía lo que decía; que pidió relaciones sexuales a su mujer, primero se negó y luego accedió; es cierto que insultó a su esposa; la carta se refería al pasado, pues él bebía y se ponía violento.
En el juicio oral, el 5/6/2007, manifestó que él dijo que quería mantener relaciones sexuales, ella dijo que no; él insistió y entonces ella accedió; la carta se refiere a años anteriores; ha sido agresivo, pero nunca ha pegado a su mujer.
A las declaraciones añade la Audiencia el documento consistente en la carta que según reconoce el acusado, entregó al hijo de ella el 14/03/2004; en la que Silvio escribe que siente mucho lo que ha pasado, no quería faltarte, insultarte y humillarte, yo estoy más humillado que tú, espero que me perdones... siento de todo corazón lo que pasó el otro día.
Y también toma en cuenta el informe sicológico, emitido el 13/7/2004, ratificado en el juicio, sobre la personalidad de Yolanda, quien padece trastornos depresivos (desde largo tiempo), falta de capacidad para reaccionar ante la adversidad y relación de dependencia con el acusado.
Objeta el recurrente que no existe contradicción entre las sucesivas declaraciones del denunciado sino entre las efectuadas en un mismo acto. Pero ello no es así, pues en la del 29/10/2004, comienza expresando que quiere modificar la prestada anteriormente, la del 15/3/2004.
Otra objeción argüida es la de que cabe que la mencionada carta no se refiera al hecho del 11-12 de Marzo sino que sea de contrición por los malos años de matrimonio y de una esperanzada petición de volver a estar juntos; por lo que debió aplicarse el principio in dubio pro reo. Pero del texto de la misiva se desprende, sin duda fundada, que Silvio está tratando sobre el suceso de Marzo.
Así pues, además de haber contado la Audiencia con medios probatorios lícitos, no puede achacarse a su inferencia irracionalidad alguna, ni el que planteándose duda la haya resuelto en contra del reo.
4.- En el segundo de los motivos, también deducido por el cauce del art. 849.1º LECr , se denuncia la infracción de los arts. 178 y 179 CP .
Para ello se aduce que la primera relación sexual no tiene penalmente relevancia porque, como expone la Audiencia, Yolanda no hace constar su oposición; y que, respecto a la segunda fase, no contiene el factum mención a palabra o frase que pudiera atemorizar mínimamente a Yolanda y tampoco acto de fuerza alguno.

5.-La Audiencia aprecia el delito de agresión sexual por haber mediado la intimidación para conseguir las relaciones sexuales de la segunda fase.
La sentencia refleja y explica la situación atemorizada de Yolanda, sujeta a enfermedad depresiva, conocedora del carácter agresivo del acusado, quien advertía que el suceso iba a repetirse todas las semanas. Amedrentamiento exteriorizado a través de gritos y llantos. Vis psíquica determinante del doblegamiento de la contraria voluntad de Yolanda.
Se trata de un escenario de temor, provocado por la actitud de Silvio, atentario contra la libertad de determinación de Yolanda, que así es vencida. Intimidación que no puede ser calificada sino de seria, inmediata y grave.
Señala la Jurisprudencia -véanse la sentencia de 22/10/2007 y las que recoge- la situación fronteriza entre la intimidación y el prevalimiento, cuya diferenciación ha de ser siempre una actividad individualizada en cada caso; y que, en el supuesto de prevalimiento, el consentimiento de la víctima está meramente viciado mientras que, en el de intimidación, no existe tal consentimiento de la víctima, cuya voluntad está doblegada por el miedo que le provoca la actitud del agente. Y el conjunto de referencias fácticas expuesto en la sentencia refleja actitudes de Silvio y de Yolanda que llevan, con la Audiencia enjuiciadora y conforme a la general experiencia, a entender que la voluntad de ella fue doblegada por una situación de temor, de tal intensidad como parar anular su voluntad exteriorizadamente contraria a los actos sexuales.
Todo ello implica la realización de acto sexual penetrante, mediando intimidación. Nos hallamos ante la correcta aplicación de los arts. 179 y 180 CP ; además del art. 23 . Véanse sentencias de 9/2/2004, 15/10/2004 y 30/12/2004 , TS.
6. Los motivos de impugnación de la sentencia han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso de casación y ser impuestas las costas al recurrente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Silvio contra la sentencia dictada, el 5/6/2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, en proceso sobre agresión sexual. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor Borken » Vie Nov 21, 2008 2:45 pm


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Buen aporte esCOPetero. Añadido al índice de Sentencias por Materias. Un saludo.
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Re: Resumenes de Jurisprudencia.

Notapor b201 » Vie Nov 21, 2008 11:53 pm


Navaja Tactica Rui

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Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación núm. 32/2008
Ponente: Ilmo. Sr. D. beatriz grande pesquero
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO número: 32/08
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 494/06
JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona
SENTENCIA número:
Iltmos. Sres.:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Beatriz Grande Pesquero
D. Augusto Morales Limia
En la ciudad de Barcelona, a 30 de mayo del año dos mil ocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de Falsedad en documento oficial el cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación nterpuesto por la Procuradora Doña Carmen Miralles Ferrer en nombre y
representación de D. Pedro Francisco y defendido por la Letrada Doña Roser Vaqué contra la sentencia dictada en los mismos el día 29 de
noviembre de 2007 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor responsable de un delito de falsedad, ya definido, sin
la concurrencia de circunstancias, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS y a
al pago de las costas del presente procedimiento".
Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se
siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Pedro Francisco como responsable de un delito Falsedad en documento oficial, se alega por la parte apelante conculcación del derecho fundamental de la presunción de inocencia ya que no se ha practicado ninguna prueba de cargo, ni siquiera, se afirma, que tenga el mas mínimo signo inculpatorio. Invoca en segundo lugar, infracción
del principio acusatorio al imputar únicamente el Ministerio Fiscal, haberle sido intervenido en su poder un permiso de residencia falso, lo que se recoge en el factum probatorio de la sentencia de instancia, sin
que en el mismo se haga constar, que tuviera participación alguna en el delito que se le imputa.
SEGUNDO: La presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal
Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.
Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad
probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter
discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STC 189/1998, de 28 de septiembre, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre ).
Corresponde al Tribunal de apelación comprobar que el juez "a quo" ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el
razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
En el caso concreto, si existen esas pruebas que han llevado al juzgado " a quo" al dictado de una sentencia condenatoria basadas en la testifical de la Sra. Montserrat, que manifestó haber encontrado el
documento en la habitación del acusado y en la prueba pericial de los agentes de los Mossos D'Esquadra nº NUM000 y NUM001 que manifestaron que el documento citado era falso. Por lo que se refiere a la infracción del principio acusatorio que el apelante ciñe a que no consta en el relato de hechos probados como se llevó a cabo la falsificación y la participación del acusado en la misma, tal alegación carece de consistencia y tampoco puede prosperar, en tanto que, como señala una reiterada doctrina jurisprudencial (STS 19.11.03 ), el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, 27 de mayo de 2002,núm. 661/2002 y núm. 313/2003, de 7 de marzo entre otras muchas).
Igualmente la STS 10.4.00 expone que "La incorporación de la fotografía del acusado a un Documento Nacional de Identidad en el que figuran el nombre y demás datos de filiación de otra persona configura paladinamente el tipo penal del art. 309 C.P. de 1.973 ....concurre el elemento objetivo o material de introducir en el documento en cuestión datos mendaces como la fotografía del titular, que, contra lo que sostiene el recurrente, es un elemento sustancial del documento, de manera tal que esa composición o simulación del D.N.I. y del permiso de conducir contienen elementos falsarios suficientes para inducir a error a quienes se les exhiban, lo que, por otra parte, pone de manifiesto el dolo requerido, como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es, es decir, en poner lo falso en lo que debería ser verdadero (véanse SS.T.S. de 15 de abril de 1.997 y 20 de febrero de 1.998 , entre otras)..."
En lo que concierne a la participación del acusado en los hechos ilícitos, constituye prueba de cargo suficiente, razonada y razonablemente valorada por el Tribunal a quo, la posesión por aquél del documentos falso, puesto que, como decía la sentencia de la Sala Segunda de 22 de enero de 1.997 , la intervención del acusado en las actividades ilícitas falsarias se apoya en una prueba tan consistente
como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados, lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del
documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable , y por lo que necesariamente, el falso documento de identidad que se encontró en el domicilio de Pedro Francisco , se tuvo que confeccionar por él mismo o a su instancia y con su necesaria cooperación, es decir bajo su dominio funcional.
TERCERO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada en el curso del procedimiento
abreviado número 494/06 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.
Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de
recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.
DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª).Sentencia núm.
389/2008 de 30 mayoJUR\2008\266742
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