FORO POLICIA

1º CUESTION SOBRE SALIDA OBLIGATORIA, QUE VIENE EN LA L.O.2/2009 Y QUE DICE ASI

...Si se localiza a un extranjero que comete bien la infracción de estancia irregular o la de trabajar sin autorización, de las letras a) y b) del art. 53.1, pero es titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, ....se le advertira mediante diligencia en el pasaporte "Salida Obligatoria".....

Mi duda es la siguiente, ¿como puedo saber el tiempo que lleva ese extranjero en España con residencia de otro pais miembro, si no se le sella el pasaporte cuando viene de ese pais miembro a España, porque no pasa control alguno? Entiendo que en caso de detectar a un extranjero en esa situación presumiremos que se encuentra irregular y le pondremos esa Diligencia de "Salida Obligatoria" en su pasaporte, a no ser que nos demuestre el extranjero de alguna forma que lleva menos de tres meses en España.

2º CUESTION SOBRE LA OBLIGACION QUE TIENEN LOS EXTRANJEROS, EN CASO DE QUE NO LE SELLEN EL PASAPORTE CUANDO ENTRAN EN ESPAÑA O TERRITORIO SHENGEN DE DIRIGIRSE A UNA COMISARIA PARA DECLARAR SU ENTRADA DURANTE LOS TRES PRIMEROS DIAS.

...Entiendo que si se detecta a un extranjero en España con pasaporte y sin sello de entrada Shengen, y han pasado más de esos tres días, y encima me dice que lleva más de tres meses en España su situación es de estancia irregular. Pero ¿ Y si me demuestra que lleva menos de tres meses en España pero carece de ese sello y de la declaración de entrada? Entiendo que se podría considerar una Entrada Ilegal y por tanto podríamos ponerle en este caso un Sello de Salida Obligatoria , pero no estoy seguro.

* Aunque la primera cuestión, hasta que no salga el Reglamento y nos digan como va a ser esa diligencia que se va a estampar en el Pasaporte, y nos faciliten ese sello, entiendo que tenemos que ponerle en todo caso el Sello de Salida Obligatoria que tenemos y advertirselo aparte mediante diligencia haciendo referencia el art. que incumple.

Gracias de Antemano.

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Buenas.

En cuanto a la primera de las cuestiones que planteas, te paso a dar mi opinión:

La aplicación práctica de dicho artículo, efectivamente, tiene como complicación la cuestión que tu recoges, puesto que, jugamos, evidentemente, con lo dispuesto en el convenio de aplicación de Schengen en cuanto a la supresión de fronteras. Como bien dices, debido a esta circunstancia el hecho de dejar constancia del transcurso del tiempo concedido como estancia para todo ciudadano tercero y ojo también, para todo ciudadano tercero al que le es aplicable el régimen comunitario y al que no le acompaña el nacional europeo que le atorga el derecho, es, a veces, harto complicada.

Se conjugan en este punto dos cuestiones:

Por un lado, y vamos a centrarnos en ciudadano tercero con aplicación de régimen general. Como digo, por un lado, dicho ciudadano tercero, tiene obligación, a pesar de no existir fronteras interiores, de cumplir los requisitos impuestos por cada territorio para acceder al mismo. Por tanto y en este caso, no solo deberá cumplir los requisitos documentales, sino también los económicos y por supuesto la cumplimentación de su declaración de entrada. (existen algunas excepciones). En este punto nada ha cambiado con respecto a la vieja normativa y con la todavía vigente, como el reglamento de aplicación. Sin embargo, la redacción del articulo 57.4 al que tú haces referencia, parece dar por supuesto que, dicho ciudadano, ha cumplido este requisito, toda vez que de otra sería de difícil comprensión su inclusión en la nueva norma, existiendo ya el 158 del Rd, o bien, cuando menos éste habría hecho referencia al contenido de dicho Reglamento.

Pues vale, de ser así, nos queda la situación siguiente: ciudadano X identificado, provisto de su pasaporte a mayores, residente legal en otro país europeo, y del que queremos asegurarnos que permanece en España dentro del periodo de tiempo concedido para ello, 90 días.

Pues, podría no ser tan difícil y te diré por qué.

Si visto su pasaporte, que debe portar, ha declarado su entrada, y se ha cumplimentado dicho trámite correctamente, ésta, bien podría ser la fecha de inicio al computo de los 90 días, problema resuelto.
Si visto su pasaporte, que debe portar, no ha declarado su entrada, entonces trataremos de averiguar, porque la carga de la prueba en este caso es nuestra, que, dicho individuo, permanece como mínimo desde hace más de tres días en territorio español *.

Claro, en este punto pueden darse tres actuaciones:

1) aplicación del articulo 158 del Rd si resulta que no ha declarado su entrada independientemente del tiempo que lleve en España.

2) Aplicación del articulo 57.4 siempre que haya declarado su entrada pero haya sobrepasado y se demuestre, su tiempo de estancia concedido y/o se encuentre trabajando

3) Aplicación del articulo 57.4 aun cuando no haya declarado su entrada pero haya sobrepasado y se demuestre, su tiempo de estancia concedido y/o se encuentre trabajando.

¿cómo demostramos esta cuestión?

Pues haciendo uso de la manida frase de:

“cualquier medio o prueba valido en derecho” (más detalles por privado si me lo requieres)


En cuanto a la SEGUNDA cuestión, te doy mi opinión,

Antes de nada me gustaría en estas líneas recordar la entrada que se posteó en el foro, el pasado cinco de enero dentro del hilo ¿qué procedimiento aplicamos?.....

viewtopic.php?f=14&t=57373&p=827893&hilit=como+debemos+considerar+a+la+figura+de+la+salida+obligatoria#p827893

en ella, intenté, aunque sin éxito “tocar el tema de la salida obligatoria”. Lo cierto es que es un tema rico en detalles, porque pasa por ser uno de los pocos actos en el que el CNP, acuerda de manera unipersonal, una resolución dentro del régimen de extranjería como autoridad competente en el control de fronteras. Por ello, y siempre desde mi razonada opinión, y de nuevo haciendo mal uso de una circular, esta vez la 08/07, la redacción que esta dedica a la misma, no me parece ni de cerca acertada. Pero esta cuestión ahora no es el tema, aunque con tu permiso y al final de esta exposición, en relación, te propondré un ejercicio de reflexión.

En primer lugar, y vuelvo a retomar la pregunta que se formuló en el hilo referido:

¿Como debemos considerar a la figura de la salida obligatoria?

pues te diré que como tal, el acto y ya te doy una pista, de imponer una salida obligatoria al ciudadano x, es efectivamente eso, un acto administrativo, que se resuelve mediante resolución en la que se acuerda adoptar la medida de salida obligatoria, pudiendo adoptar esta, la forma de estampillado de un sello en el pasaporte o la redacción de una diligencia adjunta al documento de viaje.

Razón de lo que digo, en mi opinión, se contiene en la propia ley de procedimiento administrativo cuando habla de lo que debe entenderse como “acto administrativo” .

Así, podríamos optar por consultar el RD 1398/1993, aunque claro con reservas, porque ya sé que podrás estar pensando que la salida obligatoria no se trata de una sanción y que por tanto, de qué vamos a consultar la normativa de referencia. Pues sí, estamos de acuerdo, pero no nos olvidemos que dicho Real Decreto en definitiva nos muestra, o mejor nos establece, en esencia, la forma que ha de tener un procedimiento, y en esta debemos fijarnos y debe servirnos de referencia para extrapolar dicho concepto al caso que nos ocupa. Quizás, no nos encontremos ante un procedimiento sancionador por definición, en cuanto a que no se tramita como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada, pero si debemos admitir que la medida de salida obligatoria de la que hablamos, al igual que lo es la figura de la devolución y de la denegación de entrada, limita derechos individuales y eso es suficiente razón para que la adopción de la misma sea de corte claramente garantista, con los derechos individuales así como con la propia ley de procedimiento administrativo.

En este punto, debemos hacer una precisión:

La propia naturaleza de la figura de la salida obligatoria, coincide con la de la devolución y con la de la denegación de entrada, como digo, es decir, ninguna de ellas son consideradas sanción y por tanto la consecuencia de la comisión de una infracción, pero si, además tienen en común, ser consideradas, una medida para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, que se adopta sin necesidad de incoar procedimiento administrativo y que no llevan aparejada prohibición de entrada.

Donde quiero llegar?

Pues que si bien, no es necesario o no es legalmente exigible la incoación de un procedimiento administrativo para su adopción, eso, no debe ser óbice para amparándonos en tal cuestión, obviar todo requerimiento legal que se le exige a la adopción de un acto administrativo, porque amigo, eso el ser un acto administrativo también en una característica común a las tres figuras.

Por tanto, no debemos confundir, el acto y el trámite de dicho acto con la consecuencia del acto, adoptada mediante resolución, por cierto. Es decir, el estampillado del sello es la consecuencia del acto acordado en resolución. Es decir la diligencia adjunta en defecto del primero, es la consecuencia del acto acordada en resolución.

Mi opinión y así la llevo a la práctica, es que, dichas consecuencias, deben adoptarse mediante resolución, del Jefe de la dependencia o de la persona que se designe con potestad. Que debe ser adoptada como consecuencia de la exposición y conocimiento de la existencia de unos hechos, y que a todo esto se le debe dar una forma documental (de ahí la referencia al RD 1398/1993) en el que se contengan, entre otros requisitos legales, motivación, clase de recurso/s, plazo para presentarlo y órgano ante quien hacerlo, con la constancia por supuesto de la notificación del mismo al interesado. En fin y digo como mínimo porque del resto podéis también informaros en la normativa al efecto.

Que cada uno saque las conclusiones que quiera sobre todo lo expuesto y mis disculpas si lo que he dicho es obvio pero creí que sería interesante, cuando menos recordarlo.

Para terminar

Ahora, Rikart, déjame, que te proponga a ti y a todo el que quiera, lo siguiente y de ahí mi critica a la circular 8/07 en relación a la salida obligatoria.

Mira a ver si encuentras la relación entre los siguientes aspectos:

Circular 08/07 en relación a las instrucciones referentes a la notificación de sanción de multa. Como pista te diré que te fijes en las instrucciones en caso de incumplimiento de la salida obligatoria impuesta e imagina las variantes con respecto al pago efectivo de la multa impuesta.

Articulo 121 del RD 2393/2004

Articulo 147 del RD 2393/2004

RD 939/2005 de 29 de julio.

Eso sí, cualquier conclusión sobre esto último, te agradeceremos todos que te la guardes para ti y yo que me la reportes por privado.

*Es curioso pero en algunos textos he podido observar como hacen referencia al plazo de 72 horas y en otros a tres días. Evidentemente no son la misma cosa puesto que estos últimos deberán por defecto considerarse hábiles.

Un saludo ****48278.

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cas te he mandado un mensaje privado, pero no se si te ha llegado.