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Buenas.
En cuanto a la instrucción del procedimiento en sí, existen claras diferencias pero muy bien recogidas por el texto normativo, tanto para el procedimiento en vía preferente como en vía ordinaria. Una de ellas, bien pudiera ser la que indicas, con la puntualización de que solo lo es en la fase de instrucción del expediente, resultando de igual aplicación al momento en que el ciudadano extranjero incumple, en su caso, la salida voluntaria impuesta.
En cuanto a la expulsión como medida impositiva en el expediente, en ambos dos, no se encuentran diferencias, en lo referente a la motivación necesaria para la propuesta de ésta, ya sea en el procedimiento ordinario ya sea en el preferente. Es evidente, claro, que, una vez resuelto el procedimiento y acordada la medida de expulsión, si que la forma ejecutiva de llevarla a término es distinta, según se trate de preferente u ordinario.
En cuanto a la pregunta de si se puede incoar ordinario sin letrado.
Este aspecto puede parecer algo complejo y sobre todo puede serlo si leemos el contenido del articulo 22.3 de la L.O 2/2009 cuando nos habla del derecho a la asistencia jurídica gratuita en todos aquellos procedimientos en los que se pueda decidir la expulsión, devolución o denegación de entrada del ciudadano extranjero.
Podríamos pensar en consecuencia que si el procedimiento ordinario por tanto lo “conjuramos” para a continuación proponer la medida de expulsión del territorio nacional, bien podríamos también concluir que entonces sí sería necesario el proveer de letrado al ciudadano extranjero. Pero........, no
En el procedimiento preferente, se nos ubica el articulo 63.3, el cual, nos indica la necesidad legal de proveer de letrado e intérprete en su caso al ciudadano extranjero objeto de la tramitación en dicha vía de un procedimiento. En este punto quiero hacer una pausa y decir que se le provee de letrado y se hace no porque esté detenido, práctica habitual en los procedimientos preferentes, sino porque así lo obliga la norma. Es decir, esta cuestión, también aunque indirectamente nos contesta a la pregunta de si se puede tramitar un preferente sin detención, y, sí, se puede, dándose el caso, poco común por otra parte, de que aun cuando el ciudadano extranjero no estuviera detenido sería igualmente exigible proveerle de letrado e interprete en su caso.
Ahora bien, que dice el ordinario?
Pues no dice nada, es decir no recoge un imperativo del calibre del preferente, pero a pesar de eso se siembra la duda, y esta la alimenta el articulo 22. Sin embargo si acudimos a la ley de asistencia gratuita Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y leemos su articulo 6.2, esta deja claro una cosa y es que habla de la figura de detenido o preso, cuando se refiere al derecho a la asistencia letrada de la que hablamos.
Ahora, por tanto, la siguiente pregunta a hacernos sería, si en el procedimiento ordinario cabe o no detención. Pues si nos ceñimos al texto legal parece ser que el legislador nos dice que la detención es posible, coincidiendo por otra parte con la filosofía impartida por la circular de marras. Pero ojo, si ya resulta harto complicada la explicación de la detención en el preferente, que no puede resultar en el ordinario, procedimiento que por otra parte adoptamos porque el individuo no nos ofrece riesgo de incomparecencia, no entorpece su expulsión y no parece haber sido sancionado en ámbito alguno anteriormente. Es obvio por tanto, que, si bien, una primera lectura del texto puede parecer que habilita esta posibilidad y para algunos eso la convierte en legal, lo cierto es que su aplicación práctica y sobre todo su justificación a la hora de adoptarla hace aguas por todas partes.
En resumen si no adoptas la detención cautelar en el procedimiento ordinario, siempre hablando de propuesta de expulsión, no es exigible legalmente proveer de letrado al ciudadano extranjero, aunque sí, se le debe informar que puede ser asistido por tal, a su costa, añadiendo que en todo caso se deberá dejar constancia por escrito en el mismo expediente de la información al expedientado del contenido del articulo 22, aconsejándole si cabe, que acuda a la mayor brevedad al Colegio de Abogados, al efecto de solicitar su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Ahora bien, si adoptas para el mismo caso, la medida cautelar de detención, es obvio que por la lectura del articulo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal no queda más que explicar.
Un saludo ****48278.