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Id Cendoj: 28079130052007100150 -- STS 1085/2007
Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 5
Ponente: ENRIQUE CANCER LALANNE
Nº Recurso: 9886/2003
Fecha resolución: 28/02/2007
Tipo resolución: Sentencia


Resumen:

Extranjería.Expulsión del territorio nacional. Sanción de multa o expulsión. Motivación de la expulsión y no de la multa.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación nº 9886/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2003, y en su recurso nº 807/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años. Se ha personado como parte recurrida la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Don Carlos Alberto .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 8 de enero de 2004 , el escrito de interposición delrecurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de septiembre de 2005, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta, por providencia de 16 de diciembre de 2005 se dio traslado del recurso a la parte comparecida como recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 21
de febrero de 2006 y quedó el recurso pendiente de señalamiento cuando por su turno correspondiera.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación nº 9886/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha 5 de septiembre de Centro de Documentación Judicial 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 807/02, por medio de la cual se estimó el formulado por Don Carlos Alberto contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Cantabria publicada en el Boletín Oficial de Cantabria el día 9 de julio de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la L.O. 8/2000 , por encontrarse en España desde hace más de tres meses careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice a su entrada y permanencia sin que conste que haya obtenido el permiso de residencia válido para permanecer en España, siendo su situación de ilegalidad.

SEGUNDO.- Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Cantabria estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Contestando a los argumentos expuestos en la demanda, argumentó el Tribunal que la infracción del artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000 , según su artículo 57-1, está castigada en primer lugar con la sanción de multa, permitiendo la Ley que en lugar de la multa se imponga la de expulsión, lo que exige una motivación específica que no existe en el caso de autos,razón por la cual la Sala de Cantabria estima el recurso y anula la resolución.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.

CUARTO.- Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional , la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1 , por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal. Pero no existe tal infracción.

La cuestión de la motivación de la resolución impugnada, en relación con la proporcionalidad de la sanción, fue indudablemente introducida por el actor en su demanda: en los fundamentos de derecho sustantivos, que finalizan diciendo, expresamente: "Es por ello, que en atención al principio de proporcionalidad no debería serle impuesta a mi representado una pena tan grave que pueda causarle tanto perjuicio como la sanción de expulsión, sino que debería imponérsele una sanción de multa, y ello en la cantidad mínima regulada por la Ley". Y ello después de exponer que "la propuesta de resolución optaba directamente por la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, sin entrar a valorar cuáles eran los motivos que le llevaron a aplicar ese tipo de sanción precisamente, y no la sanción de multa".

Así que esa no era una cuestión nueva que, al sentenciar, pusiera de manifiesto por primera vez la Sala, sino que constituía uno de los argumentos específicos impugnatorios de la demanda.

QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Tampoco este motivo puede ser aceptado. En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de
las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los Centro de Documentación Judicial primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones,pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de Don Carlos Alberto en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
De suerte que obró conforme a Derecho la Sala de Cantabria cuando estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta.

SÉPTIMO.- Al declararse no haber lugar al recurso procede condenar a la Administración recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional ). Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación nº 9886/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en su recurso contencioso administrativo nº 807/02.

Y condenamos a la Administración del Estado en las costas de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D.
Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

Terrible, PERO, estoy de acuerdo casi en todo con relación a la STS, estas situaciones nos obligan a que nos esmeremos un poco más en nuestro trabajo.
Estamos habituados al “máximo rendimiento (estadística), mínimo esfuerzo”, quiere esto decir que una buena base de ACCES y leña al mono, como churros las propuestas, después pasa lo que pasa.

Efectivamente tiene razón el STS, cuando que el Art. 57.1 de la LE dice “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión”, cuando se trate entre otros de un 53 a) por estancia ilegal, por lo tanto no deberíamos de ponernos las manos en la cabeza.

Una vez leída la sentencia, me ha venido a la memoria que cuando entró en funcionamiento el primer Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en mi ciudad, la Sra. Juez que se hizo cargo de este nos tiró para tras mas de una resolución de expulsión por casos similares, a partir de esas no vimos en la obligación de ponernos las pilas y hacer las cosas con un poco mas de seriedad.

Por último, como el Ponente de la sentencia se de cuenta de que prácticamente todas las infracciones pueden tener multa estamos jodidisimos.

Y paro ya, que me estoy pareciendo a "el coyote", (de buen rollito)

Buen rollito, buen rollito.

Tengo que decir que lo que va a quedar evidente con esta sentencia es que lo que intentó solucionar el Reglamento y de hecho hasta ahora parece que lo solucionó, para que la operativa en extranjería continuase siendo la misma, es decir, para que la mecánica fuera la de proponer siempre la expulsión en situación de irregularidad, 53 a), no se como va a quedar ahora, pues el principio de la Ley según la sentencia, interpretación del Supremo, por otra parte lógica dada la redacción de la ley (art. 57 como bien apunto COLT 52) es la aplicación de multa, salvo que por la motivación que corresponda proceda la expulsión y con esto entramos en un terreno muy resbaladizo porque ni la ley ni el reglamento apuntan nada al respecto de cuál ha de ser dicha motivación, aspectos, criterios, etc, y con independencia de que se argumenten razones para elegir la expulsión, según dicho principio del Supremo lo normal sería la sanción de multa, recordemos esta parte de la sentencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Amigo COLT 52 con esta sentencia me surge un gran interrogante, lío mayúsculo por cierto, eso sí en mi línea ¿nos está diciendo el Supremo que 53 a) según la vigente ley de extranjería es igual a procedimiento por multa como norma salvo las excepciones con motivación?

Menuda barbaridad si esto es así, ya pueden cambiar corriendo la ley.

No conozco ningún caso, supongo que tú amigo COLT 52 tampoco, de por un 53 a) proponer para multa. Además no veo ni como poder hacerlo, dado que en el procedimiento ordinario, art. 122 del Reglamento, se excluyen los supuestos del art. 130 ( los del preferente 53 a) etc ) y en dicho artículo se hace solo referencia a tramitación de expedientes de expulsión, precisamente por la solución que el Reglamento vino a dar al art. 57 de la Ley.

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Hola amigos.

Esto ocurre porque las cabezas pensantes, que no son las nuestras, no se preocupan de estas cuestiones hasta que llegan sentencias como estas.

No obstante, en Madrid si se ponen muchas multas por estancia irregular. Estas multas son el resultado de las denuncias que hace la Guarcia Civil en los pueblos de la sierra, donde no hay comisaría del CNP.

Estas denuncias por estancia irregular son remitidas al Jefe Superior de Policía de Madrid, que acuerda el inicio del expediente proponiéndo al extranjero para multa.

En principio parece que es una tontería ponerle una multa a un ilegal y que además, si le detenemos nosotros despues, no podremos incoar expediente de expulsión. Pero estas multas a la larga se pagan.

Estas multas se pasan a Hacienda y cuando el extranjero consigue regularizarse, mas tarde o mas temprano se ve obligado a abrir una cuenta en un banco y aquí es cuando interviene Hacienda (embargo).

Creo que a los inexpulsables se les debería proponer para multa, porque como dije antes, mas tarde o mas temprano se le cobra.

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Las multas en aplicación de la L.O.4/2000 se aplican en función del PODER ADQUISITIVO del propuesto, lo que quiere decir que si es ilegal y no tiene un duro, MULTA DE 30 EUROS.

¿Y que procedimiento le hacen ha estos ilegales? Ordinario verdad, bueno pues un Funcionario dedicado por lo menos UN MES para una sanción de 30 euros, que eso si, como dice aquí el Sr. PAGARÁ con toda seguridad porque hacienda, ya sabes, ji ji ji ji ji.

Que os parece compañeros, UN FUNCIONARIO DEDICADO UN MES A UN EXPEDIENTE DE MIERD.., PARA UNA SANCION DE 30 EUROS, QUE ESO SI PAGARÁ CUANDO ESTE LEGAL.-

Por cierto "Braley" has estado muy acertado con el ESQUEMA de tu Guia practica, veo que eres un .......................... TIO CON MUCHO INGENIO, felicidades.-

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PERDON cometí un gravisimo error en mi post anterior, MULTA DE 301 EURO.-

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Ademas en cuanto le propongamos para una multa, le estamos regularizando su situacion, ya que no se puede sancionar por el mismo hecho mas de una vez

Braley, no te parece contradictorio que desde hace tiempo se hagan, tal y como mencionas, he de entender que ordinarios con multa por el 53 a), donde por falta de medios o de recursos humanos no pueden llegar las Brigadas de Extranjería, estableciéndolo según parece como una medida con un fin recaudatorio a largo plazo, y que aquí estemos debatiendo las situaciones de detención preventiva o traslado inmediato, porque en determinados ámbitos se quiere continuar con la práctica u operativa anterior.

Sí tal y como dices, es posbile que en un expediente por el 53 a) pueda multarse, dado que se ha venido haciendo, eso quiere decir que es posible que el instructor de un expediente en atención a la situación del extranjero y a éste pueda proponer la multa en vez de la expulsión. Si esto es así donde queda la amplitud de una privación de libertad que puede serlo a solo estos efectos, multa, para poder llamarla detención preventiva como antaño, todo apunta cada vez más a un traslado inmediato, figura mucho más limitada aunque también privativa de libertad, no olvidemos que en las actuaciones previas a la iniciación del expediente de lo que se habla es de la identificación y vamos a tener que centrarnos, visto lo del Supremo, más en la literalidad de la norma, que en las interpretaciones varias ¿no te parece?

Por otro lado, aconsejas tú ahora, Braley, vista la sentencia, hacer propuestas de expulsión como churros, crees que esto obliga a cambiar la operativa, cual es tu idea al respecto de la motivación para la expulsión, de esos datos negativos, dado que ni entran situaciones como los clubs de alterne o detenciones anteriores por receptación, tenemos que esperar como esperamos al Reglamento ¿qué piensas que va a ocurrir?

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Suscribo totalmente la opinión de COLT52 en el sentido de que esto no se debe más que al hecho de que, actualmente, prima la estadística sobre la eficacia.
Esto no lo digo sólo por el tema de extranjería, que por otra parte no he trabajado nunca específicamente, sino por que estoy hasta el gorro de comentarios tipo "...joder, como es posible que el Juez haya puesto en libertad a X, si le hemos imputado no sé cuantos atracos a gasolineras...". Pues muy fácil, porque desde el principio hasta el final, incluyendo las diligencias en sí mismas, es todo una puñetera mierda.
Perdón, casi todo. Hay que exceptuar los "pitufos" (que por cierto han adquirido un sospechoso color marrón); documento este que se cumplimenta como si se tratase de una operación a corazón abierto y que es el único que suscita las más absolutas preocupaciones y desvelos, sobre todo cuando por razónes desconocidas no han llegado a su destino.

Un saludo.

Si el problema es que nos parece poco 300€, poner más cantidad en la propuesta, la última que tramité fue por 1200€ eso si he ido su subiendo poco a poco, para que en la subdelegación no se asusten!!!!

De momento van tragando!!!, todavía que yo sepa, no nos regulan y no hay una circular en la que nos digan de proponer con el mínimo de la sanción, y si no recuerdo mal la sanción máxima son 6000€. (Sanción de una infracción grave).

"y lo de tener en cuenta lo de la capacidad económica del infractor es otro cantar!!!!"

Cada Instructor es el responsable de su Expediente!!!!
Vamos que cada perro se lame su ................!!

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Ahora, a no ser que esten ilegales, indocumentados, sin domicilio conocido.....etc, que les hacemos expediente PREFERENTE, como tengan pasaporte nuestro jefe nos ha dado la instrucción que por MULTA y todas por 600 Euros, aunque creo que nadie va a pagar la multa, además de comunicarles que salgan voluntariamente del pais en un plazo de 15 dias despues de que sea ratificada la multa por el Subdelegado de Gibierno.
De no cumplirse su marcha voluntaria serán detenidos y entonces se les hará expediente PREFERENTE.
Lo que se hace para burlar la sentencia del T.S, todo es burocracia y más burocracia.
Aunque he de decir que el Subdelegado de Gibierno, no pone trabas para decretar expulsiones.
Un saludo a todos/as

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