Como lo prometido es deuda, vamos a dar un repaso sobre el ADN y su utilización en el proceso penal, ante la más que probable aprobación antes de que acabe el año de la Ley Orgánica que regulará su utilización. Dado que ha superado el Pleno del Congreso con 312 votos a favor y 2 abstenciones sobre 314 votos emitidos, nada parece indicar que el texto no vaya a ver la luz tras su paso por el Senado sin mayores complicaciones.
Para darle al tema la debida profundidad, he preferido hacer unos apuntes previos referidos a los problemas que esta cuestión suscita en el ámbito internacional y, posteriormente, a los antecedentes con los que este texto cuenta, que no son pocos. Finalmente le echaremos un vistazo al Anteproyecto y cómo va evolucionando, sin perjuicio de que nada de lo que digamos vaya a permanecer finalmente en el texto que se apruebe.
Introducción
La cuestión en el ámbito internacional gira en torno a dos aspectos fundamentales: la obtención y el tratamiento.
En lo que respecta al tratamiento, el tema queda circunscrito al ámbito de los datos de carácter personal sobre lo cual existen numerosos textos, algunos de ellos vinculantes como el Convenio 108 del Consejo de Europa y otros que no lo son pero que han inspirado desde el primer momento cualquier actuación por parte de España en este ámbito, singularmente la Recomendación R(92) del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre el uso de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal, siendo también inspiración otras como la Recomendación R (87) sobre el uso de datos personales en el ámbito policial. En este contexto, la legislación nacional de Protección de Datos parece dar cumplida respuesta en lo general, pero no tanto en lo específico.
En la Recomendación R(92) se establecía que el uso de estas técnicas debería tener en cuenta el no contravenir los derechos fundamentales de la persona, su dignidad, el respeto a su integridad física y el principio de proporcionalidad, refiriéndose así no sólo al tratamiento sino también a la obtención de los datos.
Los puntales básicos de todos estos textos giran en torno a los propósitos susceptibles de ser perseguidos mediante el análisis de ADN (investigación de delitos e identificación de personas), delimitación de uso, utilización de los datos obtenidos inicialmente con fines médicos, utilización estadística, borrado o permanencia de los datos en archivos, excepciones al borrado y conservación de los datos, garantía de contradicción entre las partes cuando el análisis constituya prueba en el proceso y, finalmente pero lo más importante, derechos del afectado. Esos derechos, además de lo referido a la viabilidad o no de permitir el acceso, rectificación y cancelación de los datos, parten del más esencial: poder negarse o no el individuo a someterse a la prueba y, una vez efectuada, qué información de la misma se va a tratar y/o almacenar y por cuánto tiempo.
En lo que respecta al almacenamiento o tratamiento, la posición es clara en cuanto a que la muestra obtenida y almacenada deberá ser de ADN no codificante, aquél que permite la identificación del individuo y su sexo, pero no la obtención de cualquier tipo de información hereditaria sobre él. Este es un punto capital cada vez que se aborda el ADN, ya que la ciencia ficción y la capacidad de imaginación del género humano se prestan a todo tipo de consecuencias nefastas que podían derivarse de un mal uso de la información genética, lo que hace que cuando se debaten estos asuntos la discusión suba hasta el ámbito de los principios éticos más fundamentales.
En cuanto a la obligación o no de someterse a la prueba y, de haberla, para qué casos, la tendencia no es tan clara si nos atenemos a la postura de distintos Estados, pudiendo agruparla básicamente en tres sistemas: el que establece la toma de muestras generalizada para toda la población, el que permite tomar muestras a individuos concretos con una vinculación más o menos estrecha con un delito y, por último, el que permite tomar muestras única y exclusivamente cuando hay una vinculación muy específica entre el individuo y el delito. Este último es el que en la última década había parecido inspirar la iniciativa legislativa en España.
Aún con todo, quedaría por determinar cómo se recoge esa obligación, quién puede imponerla y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.
Jurisprudencia
Pese a la inexistencia (hasta 2003) de regulación expresa en lo procesal - penal, la jurisprudencia pudo pronunciarse reiteradamente sobre los principios y forma de llevar la prueba a cabo, como quiera que en el ámbito de la determinación de la paternidad se reguló expresamente la prueba biológica a principios de los ochenta, mediante la redacción dada al artículo 127 del Código Civil (hoy derogado) por Ley 11/1981. Son Sentencias de referencia en esta materia, directa o indirectamente, la STC 37/89, STC 7/94 y STC 207/1996, que a grandes rasgos, fijaron (los puntos siguientes son en gran parte citas literales de las sentencias o, en su defecto, partes interconectadas):
- Dentro de las diligencias que pueden ser practicadas sobre el cuerpo del imputado se distinguen dos clases: las inspecciones y registros corporales y las intervenciones corporales. En las inspecciones y registros (reconocimientos en rueda, dactiloscópicos, electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, inspecciones anales o vaginales) no resulta afectado el derecho a la integridad física al no producirse lesión o menoscabo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo. En las intervenciones corporales (rayos X, resonancias, biopsias, análisis de sangre, orina, pelo, uñas...) el derecho que se verá afectado es el de la integridad física y atendiendo al grado de sacrificio impuesto sobre ese derecho las intervenciones podrán ser leves o graves, en función de si ponen o no en peligro el derecho a la salud y a no ocasionar sufrimientos a la persona. Las intervenciones corporales, no ya por el hecho de la intervención sino por razón de su finalidad, pueden conllevar también una intromisión añadida en el derecho a la intimidad personal.
- El derecho a no declarar contra sí mismo no se ve afectado por una modalidad de pericia que no obliga el sujeto a emitir una declaración.
- El derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridad Judicial en el seno de un proceso.
- El derecho a la intimidad tampoco se vulnera cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como era el caso de la investigación de la paternidad, donde había de prevalecer el interés social y el orden público frente al derecho fundamental a la intimidad.
- La intimidad corporal forma parte de la intimidad personal, pero no es coextensa con la realidad física del cuerpo humano, de modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona. La intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos ante exigencias públicas pues no es un derecho de carácter absoluto para el que la Constitución no estableció reserva de intervención judicial, si bien la afectación del ámbito de la intimidad jurisprudencialmente sólo es posible por decisión judicial.
- La intromisión en esos derechos fundamentales, mediante procedimientos tales como un análisis de sangre, no es por sí misma inaceptalbe ni puede considerarse degradante ni contraria a la dignidad si se efectúa por personal adecuado y en circunstancias también adecuadas, no constituyendo ni una injerencia ni una violación del pudor o recato de la persona.
- Son, en resumen, elementos esenciales para la práctica de la prueba bajo criterios de proporcionalidad:
- un fin constitucionalmente legítimo
- una previsión legal específica de la medida que suponga una injerencia en el derecho a la intimidad y la integridad física
- justificación y motivación de la resolución plasmando la ponderación entre el derecho afectado y el interés perseguido
- juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y ponderación)
- respeto absoluto a la dignidad
- nulo riesgo o quebranto para la salud
- personal adecuado para su realización
- monopolio jurisdiccional para su adopción
- Siendo precisa una intervención legislativa específica que despeje dudas al respecto, la práctica de la prueba en el ámbito penal y procesal puede llevarse a cabo con arreglo a las diposiciones vigentes, pero con matices. La previsión de que el Instructor puede ordenar la realización de exámenes periciales que pueden versar sobre la descripción de la persona que sea objeto del mismo en el estado o del modo que se halle, puede prestar fundamento a una resolución judicial pero no basta por sí misma. Para la resolución judicial se impone la motivación a la hora de adoptar la medida, medida que no podrá considerarse igualmente proporcionada para una actuación relacionada con un delito de existencia cierta, o para otra que tiende a una mera prueba indiciaria.
- El caracter genérico e indeterminado de la legislación vigente no da base en ningún caso a una actuación policial por propia iniciativa, pero el TC no excluía la posibilidad de que por urgencia o necesidad una Ley autorizase a la Policía Judicial para disponer la práctica de actos que comporten inspección, reconocimiento o incluso intervención corporal leve
Antecedentes
La proposición de 1995 estipulaba que era una medida a acordar por la autoridad judicial y sólo cuando mediase consentimiento del afectado. Este anteproyecto permitía que, una vez recogida la muestra, si el culpable lo era por delitos contra la vida o la libertad sexual, se guardase por diez años y veinte años para muestras anónimas. La inicitativa no prosperó dado que se consideró que la fórmula del consentimiento no precisaba una regulación urgente y por ello debía esperar a una reforma de la LECr.
La proposición no de Ley de 1998 perseguía la introducción del uso del análisis dentro de la estructura del Derecho Penal y la investigación de la paternidad. Volvieron a surgir los mismos interrogantes que en la anterior y considerando que la materia debía ser objeto de un debate en mayor profundidad fue igualmente rechazada.
El anteproyecto publicado en octubre de 1999, asumía toda la batería jurisprudencial y regulaba tanto la obtención de las muestras como su análisis, creación de ficheros y tratamiento. El ámbito de aplicación se circunscribía a procedimientos de investigación criminal que requirieran la identificación de individuos y a procedimientos de investigación de restos cadavéricos. Amén de una regulación algo más extensa, la novedad radicaba en que introducía por primera vez la previsión de que mediando autorización judicial, la toma de muestras para contraste con las halladas en la escena del crimen, pudieran tomarse tanto de personas sometidas a procedimiento criminal como a los sospechosos de la comisión del delito. Este Texto, nunca vio la luz más allá de su publicación en el Boletín informativo del Ministerio de Justicia.
La proposición no de Ley de 2002 instaba al Gobierno a regular el tratamiento automatizado de los datos sobre ADN, las intervenciones corporales para la obtención limitando la obligatoriaedad a delitos graves en los que la medida resultase necesaria y a la creación de una Agencia Nacional de Perfiles. Aunque se debatió, fue desestimada dado que se encontraba en curso una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el año 2003, se introduce, en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, la redacción actual de los artículos 326 y 363 de la LECr, salvo por algún matiz, idénticos a los propuestos en el Anteproyecto del 99. Fueron introducidos mediante enmiendas en el trámite del Senado, lo que no dejó de resultar curioso dado el calado de la materia y el tiempo que hacía que se venía hablando de ella y, más todavía, si se tiene en cuenta que era la primera vez en la historia de España en la que se recogía seriamente en un proyecto la utilización del ADN con fines de investigación criminal. Se acusó al Grupo Parlamentario mayoritario de hurtar el debate al Congreso y, en fin, una serie de cosas que se dicen los políticos. En cualquier caso, cual fue la sorpresa al llegar a la votación del Proyecto de Ley y resultar que fue rechazado por no haber alcanzado la mayoría requerida para su aprobación (recuérdese que el PP tenía mayoría absoluta, los motivos por los que no tuvieron mayoría no son en ningún caso numéricos, seguramente la votación fue muy temprano).
Después de aquello se suplió el despropósito de esa votación metiendo de rondón todo el proyecto anteriormente rechazado, en el proyecto entonces en trámite de reforma del Código Penal que, entre exabruptos varios, acabó aprobándose constituyendo la Ley Orgánica 15/2003.
Regulación actual
En fin, tras tantos dimes y diretes y once años después de la Recomendación del Consejo de Europa, llegó la aprobación de la 15/2003 despachándose este asunto, capital dado como ha avanzado la tecnología y las técnicas de investigación, en dos párrafos de dos artículos más una disposición adicional que no creo nos interese para lo que nos ocupa.
De modo que en lo que a ADN respecta en el marco procesal - penal, nos encontramos actualmente con la siguiente regulación:
Artículo 326
Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.
A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.
Artículo 363
Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En lo que respecta al 326 cabe destacar el último inciso (
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282), inexistente en el anteproyecto del 99, y que confiere a la Policía Judicial la habilitación para la recogida de muestras en el lugar por propia iniciativa. En lo que respecta al 363, amén de contemplar al sospechoso y no sólo al imputado como objeto de la medida, llama la atención su notable ambigüedad en lo que respecta a si es obligatorio o no y, en caso de que el interesado se niegue, qué sucedería.
Tampoco se hace referencia, quizá por no ser tampoco el marco adecuado, al tratamiento de esa información y su utilización en otras investigaciones futuras.
Véase un ejemplo de por qué las cosas serias necesitan también leyes propias y a su vez serias, en lugar de andar poniendo parches a leyes centenarias que cumplen con su cometido entre estertores.
En lo que respecta al tratamiento, la situación actual puede calificarse (benévolamente) de dispersa. Los ficheros, sujetos a la LO 15/1999 como cualquier otro, dependientes del Estado son cinco: uno del Instituto Nacional de Toxicología, "ADN-HUMANITAS" (BOE n. 165 de 11/7/2002) y "ADN-VERITAS" (BOE n. 165 de 11/7/2002) del Cuerpo Nacional de Policía, y ADNIC (BOE n. 71 de 23/3/2000) y Fénix (BOE n. 277 de 17/11/2004) de la Guardia Civil. A ellos hay que añadir los gestionados por las Policías Autonómicas catalana y vasca.
Lo que nos depara el futuro: el Proyecto en trámite
El actual Proyecto, de diciembre de 2006, persigue la creación de una base de datos única donde se integren los ficheros de las FCSE en los que se almacenan datos identificativos obtenidos a partir de análisis de ADN. La novedad radica en que contempla la inscripción de oficio, sin que sea preciso el consentimiento del afectado, de las muestras biológicas obtenidas, por un lado de restos cadavéricos o para averiguación de personas desaparecidas y, por el otro, del sospechoso, detenido o imputado cuando se trate de delitos graves, en todo caso de los que afecten a la vida, libertad, indemnidad o libertad sexual, integridad de las personas, patrimonio (por robo con fuerza, violencia o intimidación) y en casos de delincuencia organizada.
Salvo los obtenidos para la identificacción de cadáveres o averiguación de personas desaparecidas, los demás podrán ser utilizados por las unidades de Policía Judicial de las FCSE y las Autoridades Judiciales y Fiscales en la investigación de los delitos anteriormente citados. El resto del texto está fundamentalmente referido a tratamiento de los datos y Laboratorios habilitados para la práctica de los análisis.
Las novedades, por tanto, son que se regula el tratamiento de los datos obtenidos más allá de la investigación para la que se obtuvieron y, en segundo lugar, que el consentimiento del afectado en los casos citados ya no se precisa, aunque sí deberá ser en todo caso informado por escrito de la inscripción en el fichero y los derechos que tal inscripción le confiere.
Con la introducción de las enmiendas, en marzo de 2007, se añade un párrafo al artículo 3.1.a) original, en el que se relacionaban los delitos para los que cabría la inscripción de los datos en el fichero, de modo que entra a regular la toma de las muestras propiamente dicha, del siguiente modo:
Para la investigación de los delitos enumerados en el presente apartado, la Policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras del sospechoso que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin su consentimiento, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Enjuicimiento Criminal
El informe de la ponencia, mejorando un poco la redacción, trasladó esta enmienda a la disposición adicional segunda del proyecto y calificó el proyecto con carácter orgánico.
Se da con esta inclusión una extraña mezcla de
churras con merinas cuyo alcance todavía no llego a abarcar. Nos encontrábamos hasta este momento ante un texto que constituía una Ley, llamémosla especial, en lo que respecta al tratamiento de datos personales quedando circunscrita en una parcela próxima, pero independiente, de la regulación de la toma de muestras recogida en la LECr. No obstante, con esta enmienda, el Texto adopta otros derroteros en ese artículo en concreto, pues entra a regular la toma de muestras pero a medias. En la LECr dispone que cuando concurran acreditadas razones que lo justifiquen el Juez podrá acordar por resolución motivada la obtención de muestras biológicas que resulten indispensables, mientras que ahora se pretende completar lo allí dispuesto, estipulando que la Policía Judicial lo hará de oficio en una serie de supuestos tasados (luego ya no hacen falta las acreditadas razones) y apunta que, a sensu contrario, podrá hacerlo de oficio si la obtención implica intervención corporal pero hay consentimiento del afectado, estableciendo así un procedimiento de reseña genética en toda regla. Por lo demás, no entra a considerar las consecuencias de la negativa a someterse a la toma de muestras.
La tramitación ha sido hasta el momento de un pacifismo pasmoso. Todas las fuerzas políticas han cedido algo y han aportado algo y lo único que al final ha quedado coleando, y que no tendrá incidencia en su aprobación final, es la negativa de ERC a la redacción del apartado correspondiente a la obtención de muestras, siendo la postura de ese partido el que se regule la obtención como una necesidad concreta para casos en que se considere absolutamente indispensables y previa resolución motivada de la autoridad judicial en todos los casos.
Seguiremos pendientes de las modificaciones que puedan introducirse, aunque la cuestión parece estar más que solventada. No sólo es operativa policial lo que demanda la aprobación de la Ley, sino acuerdos internacionales suscritos por España (Prüm) y la postura de la Unión Europea en cuanto a promover y agilizar todo cuanto permita la constitución de estas bases de datos y su estructura adecuada con vista al intercambio de información entre los Estados miembros.
Un saludo!
Descansa en Paz compañero no te olvidamos
aplaudo esta iniciativa en pro del esclarecimiento de hechos delictivos.
