Descansad en Paz compañeros no os olvidamos
A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
________________, abogado de los Tribunales y de Don &&&&&&&&&&
, representación que me ha sido otorgada apud acta, ante la Sala comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:Que, mediante el presente escrito, vengo a formalizar el trámite de DEMANDA, la cual baso en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:
HECHOS
Primero.- Por la Autoridad Portuaria de Melilla (acuerdo de su Director) se convocaron pruebas selectivas para cubrir vacantes de personal laboral fijo dentro de convenio colectivo, para la categoría profesional de celador-guardamuelles, nivel 6. Las bases hechas públicas el 28-12-2.004 contemplaban 2 vacantes para el ingreso por el turno restringido y 1 plaza por el turno libre, si bien con la previsión de que las plazas no cubiertas por el restringido acrecentarían las del libre y que los aspirantes que se encuentren en la previsión del art. 16 del I convenio colectivo participarán en el proceso selectivo dentro del turno libre (las bases figuran en el expediente administrativo, folios nº 70 a 82). El actor se presentó por el turno libre (folios 85 a 89).
Segundo.- En sesión de fecha 15-2-2.005, el Tribunal de Selección acordó modificar determinados contenidos de la convocatoria, de forma que la base 1.1, párrafo 2º, quedó redactada de la siguiente forma:
Las plazas que no se cubran por la vía del turno restringido, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16 del I convenio colectivo de la Autoridad Portuaria de Melilla, acrecentarán el número de éstas para el turno libre. En negrita se destaca la modificación.
Esta modificación se hizo pública el 28-2-2.005 (folio 174).
Tercero.- La lista definitiva de aspirantes presentados, que se hizo pública el día 29-4-2.005, declaraba que el único aspirante presentado por el turno restringido quedaba excluido, y “aparecía” un denominado turno: aspirantes de otros entes públicos, en el que figuraba como admitido D.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Esta persona no llegó a examinarse de ninguno de los ejercicios.
Examinado el expediente administrativo, se observa que el Sr.xxxxxxxx solicitó la adjudicación de una plaza de celador-guardamuelles mediante escrito de fecha 30-12-2.004 y vía fax (folio nº 42), esto es, dos días después de hacerse públicas las bases de la convocatoria; y que a éste escrito siguió una propuesta del Director de la A.P. por la que se adjudicaría al Sr.xxxxxxxxxxxxxxx una plaza del turno restringido, al amparo del art. 16 del Convenio Colectivo Local (folio 166).
El Tribunal de las pruebas selectivas, en una pirueta jurídica, reguló la forma en que se iba a aplicar el art. 16 del Convenio Colectivo de la A.P. de Melilla y propuso adjudicar directamente una plaza al Sr. xxxxxxxxx (folio nº 248), lo cual fue aceptado por el Director en su acuerdo de fecha 11-4-2.005 (folio nº 251). Este acuerdo ha sido objeto de ampliación en este recurso para poder ser impugnado.
Cuarto.- La base 8.1.1 establecía que la prueba de aptitud física determinaba el carácter eliminatorio del aspirante si no se superaba el proceso de aptitud física en los términos del ANEXO I, y éste contempla un ejercicio de fuerza flexora en el subgrupo de mujeres. En esta prueba sólo caben dos intentos por cada aspirante.
Sin embargo, la aspirante (arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba) disfrutó de tres intentos, pues tras dos infructuosos, se le permitió un tercero cuando ya lo había efectuado el grueso del grupo de aspirantes, lo que además implica un tiempo extra de descanso entre el segundo y el tercero. A mayor abundamiento, la aspirante no llegó a adoptar en ningún momento la posición de suspensión pura, ya que fue ayudada por una silla que no fue retirada de los pies, como al resto de los aspirantes en cuanto se encaramaban a la barra. Muy al contrario, además de no retirarla, se le pone otro apoyo para que no tenga que hacer la flexión, ya que la barra la tenía a 25 cm de la cabeza.
Dicho apoyo se utiliza para saltar y adoptar la posición de flexión sin realizar la flexión por sus propios medios, tal y como había efectuado el resto de aspirantes, conforme a las bases.
Tales extremos no aparecen en el expediente administrativo, por lo que lo acreditaremos en período de prueba.
Quinto.- El examen de matemáticas que fue el cuarto bloque del examen teórico no venía en sobre lacrado y cerrado. El resto de la prueba teórica tuvo la posibilidad de ser aleatoria para todos los aspirantes puesto que los temas se sortearon mediante bombo.
En igual medida no se produjo la suficiente privacidad a la hora de recoger los exámenes para que en el momento de la corrección se mantuviese el anonimato de los candidatos, ya que los exámenes se recogieron marcando el escrito y el encabezamiento con un número y luego guardando los ocho exámenes de los ocho opositores en el mismo sobre abierto. Se acreditarán tales extremos en el período de prueba.
Sexto.- El 21-6-2.005 aparece en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria de Melilla la relación de aspirantes aprobados en turno libre, no apareciendo el hoy actor, pese a ser el tercero de la relación ordenada de aspirantes sumando la calificación obtenida en las fases de oposición y concurso, según declaró el Tribunal en sesión de fecha 15-6-2.005. De haber sido llamado el hoy actor al reconocimiento médico que contempla la base 11 (lo que no ocurrió), no cabe duda que lo habría superado. Sin embargo, no se le permitió presentarse al mismo, al no haber sido llamado.
Al parecer, la tercera plaza del turno libre, fue adjudicada directamente y sin pruebas de ningún tipo, al aspirante D.xxxxxxxxxxxxxxx, como se ha dicho más arriba.
Séptimo.- Las bases de la convocatoria determinan los requisitos necesarios que deben concurrir en los aspirantes. La base 2 exige, en su apartado 2.1, tener una estatura mínima de 1,65 m. para los hombres y de 1.60 m. para las mujeres, tratándose de requisitos esenciales para poder acceder a las plazas convocadas. Pues bien, creemos que D.###########, aspirante seleccionado según el acto recurrido, no reúne dicho requisito, y así debió comprobarse en la fase de reconocimiento médico que prevé la base nº 11, lo cual no aparece explícitamente acreditado en aquél, que se limita a declararle apto (folio nº 414).
Octavo.- Estimando perjudicial a sus intereses el acuerdo el Tribunal que aprueba la relación de aspirantes aprobados (sesión de fecha 21-6-2.005, hecho público el mismo día), el Sr.&&&&&&&& presentó recurso de alzada el día 20-7-2.005.
El recurso no ha sido resuelto expresamente hasta la fecha, lo que nos obliga a interponer este contencioso-administrativo, a fin de impetrar la tutela judicial.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCESALES
Primero.- La Ley 29/1.998, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), art. 10 sobre la competencia de esa Sala para conocer del presente recurso, habiéndolo declarado así cuando el Juzgado de Melilla planteó la cuestión.
Segundo.- La LJCA, art. 19.1.a) sobre legitimación activa del demandante, por tener indudable interés directo en la anulación del acto objeto de impugnación, al serle perjudicial para sus derechos e intereses legítimos. Y el art. 21, apartados a) y b) sobre legitimación pasiva de la Autoridad Portuaria de Melilla y de las personas que realizaron las pruebas en cuestión y las superaron, que son las que figuran en el acuerdo recurrido, las cuales deben ser emplazadas personalmente por la Administración.
Tercero.- La LJCA, art. 25, sobre la impugnabilidad del acto objeto de recurso, por tratarse de un acuerdo del Tribunal de Selección que decide indirectamente el fondo del asunto y produce perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos del actor, acto que es confirmado tácitamente en alzada.
Cuarto.- La LJCA, art. 46.1, sobre el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Al no haberse resuelto de forma expresa el recurso de alzada, el plazo para la impugnación judicial expira a los seis meses de producirse el silencio negativo. Habiéndose presentado este escrito pasados los preceptivos tres meses que, para entender desestimada la alzada, establece el art. 115.2 LRJPA, y antes de que transcurran seis meses desde esa fecha (21-7-2.005) el recurso contencioso-administrativo está interpuesto dentro de plazo. Y respecto al acto objeto de ampliación, la misma fue admitida ya por la Sala.
Quinto.- La LJCA, art. 23.3, sobre postulación procesal y defensa que asumen la Procuradora que suscribe y el Abogado que firma igualmente este escrito.
Séptimo.- La LJCA, art. 139.1, sobre la preceptiva imposición de costas al litigante que sostuviere su acción con mala fe o temeridad.
FUNDAMENTOS JURÍDICO-MATERIALES
Preliminar.- Se impugna en este recurso el acuerdo de fecha 21-6-2.005 del Tribunal de Selección de las pruebas selectivas para la provisión de 3 plazas de celador-guardamuelles de la Autoridad Portuaria de Melilla, el cual ha sido confirmado tácitamente en alzada por el Consejero de Administraciones Públicas. Igualmente se impugna el acuerdo del Director de la A.P. por el que se adjudica directamente una plaza al Sr.xxxxxxxxx, de fecha 11-4-2.005.
Examinaremos las contravenciones jurídicas de ambos actos en los siguientes apartados, no sin antes traer a colación la conocida y consolidada doctrina jurisprudencial (SSTS de 20 de octubre de 1.998 (RJ 1998\7731), 13 de enero de 2.000 (RJ 2000\551), 29 de enero de 1991 (RJ 1991\476) y 15 de marzo de 1993 (RJ 1993\1944), entre otras), según la cual las bases de una convocatoria de pruebas selectivas constituyen la llamada «Ley del concurso» y vinculan tanto a la Administración como a los tribunales encargados de valorar las pruebas, así como a los que participan en las mismas, pues se asegura así que las normas en cada caso aplicables sean iguales para todos los concurrentes sin que existan ventajas para algunos de ellos.
En el ámbito de las Autoridades Portuarias, es de aplicación lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.
La selección del personal se realizará de acuerdo con sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública. Esta última, no será de aplicación para el personal directivo y de confianza. Puertos del Estado elaborará directrices y procedimientos en materia de selección del personal que garanticen dichos principios, incluyendo los requisitos de titulación exigible para el personal excluido de convenio.
El I Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de, entre otras, Melilla (Resolución de 22-12-1.999 de la Dirección General de Trabajo, BOE 18-1-2.000), dispone en su art. 8 que el sistema de selección y contratación del personal fijo que regulen los convenios de ámbito inferior debe basarse en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y ajustarse a la normativa general presupuestaria y sobre empleo vigente en cada momento.
Y en cuanto a la vinculación del Tribunal a las bases, invocamos igualmente la base 5.3 de la convocatoria.
Por otro lado, y también con carácter previo, es de señalar que las Administraciones Públicas, en su esfera de actuación externa, se rigen por lo general por el Derecho administrativo, pero tienen también reconocida la posibilidad de ajustar una parte de dicha actuación a las normas del Derecho privado, bien sea este el civil o el laboral.
Y cuando esto último sucede son de diferenciar: de una parte, el acto jurídico perfeccionado o formalizado según las reglas del Derecho privado; y, de otra, la decisión administrativa por la que el ente público exterioriza su voluntad concurrente para perfeccionar dicho acto de Derecho privado.
Tratándose de un contrato de un contrato de trabajo ofrecido por la A.P. de Melilla, como en el presente caso acontece, son de diferenciar también esas dos facetas que antes se han apuntado: la decisión administrativa por la que el Ente público selecciona a la persona con la que va convenir ese contrato de trabajo, y por la que manifiesta su voluntad de perfeccionarlo; y el vínculo contractual laboral posteriormente resultante, distinto y diferenciado de aquella previa decisión administrativa.
La dualidad anterior es resultado de aplicar a esta materia la doctrina de los actos separables, y trae consigo que en el ámbito procesal sean también de diferenciar dos distintos órdenes jurisdiccionales en cuanto a la competencia para conocer las cuestiones que puedan plantearse.
Al contencioso administrativo corresponderá conocer las impugnaciones dirigidas contra el proceso administrativo de selección del trabajador y contra el acto de su designación; y a la jurisdicción social los litigios que surjan en la dinámica del contrato de trabajo que nació a consecuencia de esa selección y designación.
Esa doctrina de los actos separables está presente en varios pronunciamientos de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, como son los Autos de 26.6.98 y 23.12.99.
En ambos Autos, en cuanto a la adjudicación por concurso de plazas laborales en las Administraciones públicas, se vienen a diferenciar estas dos clases de concursos que siguen:
Los convocados con el carácter de libre, y al que puede concurrir cualquier persona, aunque no esté ligada por una relación laboral previa, en los cuales el conocimiento de las impugnaciones contra las resoluciones de adjudicación corresponde a los tribunales de lo contencioso- administrativo.
Y los convocados ya dentro del ámbito de la relación laboral constituida, esto es, aquellos a los que solo pueden concurrir quienes ya sean trabajadores de la propia Administración; supuesto este en que el conocimiento del posible litigio sobre la adjudicación incumbe al orden jurisdiccional social.
Además, en el Auto de 23.12.99 se recuerda que es reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la de que el orden contencioso-administrativo es el competente para el conocimiento de las incidencias que surjan en la convocatoria para el acceso desde el exterior a plazas laborales de un órgano de la Administración pública.
En resumidas cuentas, no es discutible que estamos ante una materia laboral, pues las plazas litigiosas tienen este carácter. Pero la materia sobre la que versa la actuación de la A.P. de Melilla no resulta decisiva a este respecto, ya que hay que atender al carácter del acto y la naturaleza de su regulación. El art. 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer la exclusión, se refiere a los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo en materia laboral. La convocatoria para la provisión de plazas laborales de nuevo ingreso aparece como un acto de estas características, y por eso su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso
Primero.- La adjudicación directa de una plaza al Sr.xxxxxxxxxxxxx es contraria al ordenamiento jurídico.-
Comenzaremos por examinar la legalidad del acto objeto de ampliación. Esto es, el acuerdo del Director de la A.P. de Melilla por la que se acepta la propuesta del Tribunal de Selección de adjudicar una plaza directamente al Sr.xxxxxxxxxxx , en aplicación del art. 16 del Convenio Colectivo de la A.P.
Antes que nada se hace necesario precisar que el ingreso del Sr.xxxxxxxxxxxxxxx se hace ex novo, esto es, sin que mantenga previamente un vinculo con la Autoridad convocante, aunque en su día lo tuviera, pero cesó de forma voluntaria (folio nº 251 vuelto), lo que nos sitúa en el ámbito de esta jurisdicción, como hemos visto en el preliminar de estos fundamentos jurídicos-materiales.
Ahora bien, la cuestión surge como consecuencia del convenio colectivo de la A.P. de Melilla, cuyo art. 16 permite la movilidad entre trabajadores de distintas AA.PP., precepto éste a cuyo amparo, y forzando una modificación de las bases inicialmente aprobadas, la A.P. considera que debe ser integrado directamente el Sr.xxxxxxxxxxxxx .
Pero la ortodoxa aplicación de las normas jurídicas lleva a la conclusión de que tal adjudicación es contraria al ordenamiento jurídico:
El art. el art. 54 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general dice:
La selección del personal se realizará de acuerdo con sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública. Esta última, no será de aplicación para el personal directivo y de confianza. Puertos del Estado elaborará directrices y procedimientos en materia de selección del personal que garanticen dichos principios, incluyendo los requisitos de titulación exigible para el personal excluido de convenio.
Los principios aludidos son los mismos que se proclaman en el art. 103 de la CE, y la Ley remite a las directrices y procedimiento a establecer por Puertos del Estado.
Puertos del Estado ha instrumentalizado tales directrices y procedimientos a través de un instrumento normativo cual es el I Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, del que resaltamos dos preceptos:
Artículo 4. Concurrencia.
Las materias reguladas en el presente Convenio Marco no podrán ser objeto de negociación en los ámbitos inferiores.
Artículo 8. Ingresos, contratación y período de prueba.
El sistema de selección y contratación del personal fijo que se establezca en los Convenios Colectivos de ámbito inferior, ha de observar los siguientes criterios:
a) Debe basarse en los principios de igualdad, mérito y capacidad y hacerse mediante convocatoria pública.
b) Ha de ajustarse a la normativa general presupuestaria y sobre empleo vigente en cada momento y realizarse de acuerdo con las necesidades de personal definidas por el ente público respectivo.
c) Exigirá en todo caso, los siguientes requisitos de ingreso:
1. Titulación y aptitud suficiente para el puesto de trabajo, de acuerdo con la regulación establecida en los niveles, puestos de trabajo y titulaciones mínimas exigibles (artículo 10).
2. Haber cumplido la edad que fijen las leyes.
3. Acreditar las condiciones y preparación suficientes que se exigen para el desempeño del puesto del que se trate, superando al efecto las correspondientes pruebas.
d) Con carácter general, la selección se efectuará por concurso-oposición. La selección para la contratación de puestos de niveles 11 y 12 podrá efectuarse por concurso de méritos.
e) En la elaboración de las bases y en la valoración, realización y calificación de los méritos y pruebas, ha de garantizarse la participación de representantes del personal en los términos y condiciones que se pacten en el ámbito inferior.
f) Las pruebas de selección podrán realizarse con el auxilio de organismos competentes o empresas especializadas, incorporando los resultados de las mismas al expediente que ha de juzgar el Tribunal. g) Regirá el principio de agrupación de plazas, en orden a la economía de procedimiento y presupuestario.
h) Debe establecerse en las convocatorias una reserva de plazas para personas con minusvalías del 2 por 100 de la plantilla en aquellos puestos de trabajo que sean compatibles con su minusvalía, siempre que el ente público emplee un número de trabajadores que exceda de 50.
i) El abono de indemnizaciones o compensaciones por asistencia a Tribunales de oposiciones y concursos ha de efectuarse según lo regulado en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, y disposiciones complementarias sobre indemnizaciones por razón de servicio en el sector público.
j) Podrá establecerse un período de prueba, que se regulará de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, excepto en su duración, que no superará los quince días para los trabajadores sin cualificación profesional; los treinta días para los trabajadores con cualificación, incluido el personal administrativo, y los tres meses para el personal titulado.
La situación de incapacidad temporal, que afecte al trabajador en período de prueba, interrumpirá el cómputo del mismo.
k) En caso de que se seleccione a un trabajador que provenga de otro ente público Portuario, se le reconocerá la antigüedad que tuviese acreditada en el Sistema Portuario, respetándose en todo caso lo establecido en esta materia por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su disposición adicional sexta, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre.
Fácil es concluir, a la vista de estos preceptos, que el acto a que nos referimos conculca la legalidad, pues el Convenio Colectivo de Melilla infringe tanto el art. art. 54 de la Ley 48/2003 como el Convenio Marco, al regular un sistema de ingreso que ni respeta los principios de igualdad mérito y capacidad, ni está previsto, como no podía ser menos, en la norma vinculante para el propio convenio local, que es el convenio marco. Es más, éste último sólo se refiere a los trabajadores de otras AA.PP. para referirse al obligado reconocimiento de su antigüedad, pero no establece un sistema e movilidad que permita su integración cuasi-automática en otra A.P. Por lo demás, no hará falta aclarar que esa Sala puede perfectamente analizar la adecuación a Derecho del Convenio de Melilla al amparo del art. 4 de la LJCA.
Frente a tan grave ilegalidad palidecen otras menores pero igualmente concurrentes en el caso, como son la aceptación de la solicitud del Sr.xxxxxxxxxxxxxxxx con cargo a una plaza previamente convocada al público, pues la modificación de las bases no permiten alambicadas interpretaciones como la efectuada por la A.P. de Melilla al considerar que el Tribunal puede inventarse un turno de aspirantes de otros entes públicos (folio nº 253 vuelto) en un concurso ya hecho público en determinadas condiciones, proponiendo, nada menos, que la adjudicación directa (aunque obvian decirlo así) de una de las plazas convocadas al Sr. xxxxxxxxxxxxx.
Pero es más, el citado precepto del convenio colectivo de la A.P. de Melilla supedita la movilidad a la reciprocidad, y este extremo no queda acreditado en el expediente (es más, el asesor jurídico duda de ello, folio nº 84). Lo cierto es que el convenio de la A.P. de Almería-Motril no la contempla, y a este respecto nos remitimos al Convenio publicado en el BOJA de fecha 12-4-2.004. Por tanto aún dando por buena la redacción del art. 16 del convenio de Melilla, también se habría infringido el artículo.
En definitiva, al haberse adjudicado ilegalmente la plaza del turno restringido al Sr.xxxxxxxxxxxx, la misma ha de acrecer las del turno libre, con lo que, siendo tercer aspirante con mejor puntuación el Sr.&&&&&&&&, debió haber sido admitido a la fase de reconocimiento médico establecida en la base 11.
Segundo.- Se vulneran las bases 11 y 12.
En el hecho sexto de esta demanda se ha relatado cómo, pese a situarse el actor en tercer lugar en la relación ordenada de aspirantes con mejor calificación final sumando las fases de oposición y de concurso (acuerdo del Tribunal de fecha 15-6-2.005), relación que obliga a formarse la base 10, último párrafo; pese a ello, decimos, el acto recurrido le excluye sin que se le haya realizado el reconocimiento médico a que se refiere la base 11, cuando dice: esta prueba se realizará exclusivamente a los aspirantes que hayan logrado los tres primeros puestos en el orden establecido en la calificación final de las fases de oposición y concurso, y a tal efecto se les citará para su comparecencia en el lugar, fecha y hora que el Tribunal establezca.
Por su parte, la base 12 establece que concluida esta fase de reconocimiento médico, el Tribunal publicará la relación de aspirantes seleccionados.
El Tribunal actuó de esta forma, no sólo vulnerando las bases citadas, sino además sus propios actos, ya que si consideraba que el Sr.&&&&&&& ocupaba el tercer puesto en la relación configurada con base a las puntuaciones obtenidas, debió ser citado a reconocimiento médico, dándole la misma oportunidad que a los otros dos aspirantes.
Esta infracción es palmaria, y no existe justificación a la misma, pues resulta con claridad de las propias bases y de los actos previos del Tribunal.
Ya hemos visto que la mera aparición del Sr. xxxxxxxxxxxx en la lista de aspirantes por el turno de aspirantes de otros entes portuarios no le otorgaba en ningún caso de forma automática una de las plazas convocadas.
Segundo.- Se vulnera la Base 8.1.1 en relación con el Anexo I.
Subsidiariamente, respecto de los anteriores, se articula este motivo.
La citada base regula la prueba de aptitud física, que consiste en superar los ejercicios establecidos en el Anexo I, y determina que la no superación de la marca mínima de algún ejercicio supondrá la eliminación automática del aspirante en el proceso selectivo.
Como se dijo en el hecho cuarto, la aspirante Doña (arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba) disfrutó de tres intentos en la realización del segundo ejercicio, ya que, tras dos infructuosos, se le permitió un tercero cuando ya lo había efectuado el grueso del grupo de aspirantes, lo que además implica un tiempo extra de descanso entre el segundo y el tercero. A mayor abundamiento, la aspirante no llegó a adoptar en ningún momento la posición de suspensión pura, ya que fue ayudada por una silla que no fue retirada de los pies, como al resto de los aspirantes en cuanto se encaramaban a la barra. Muy al contrario, además de no retirarla, se le pone otro apoyo para que no tenga que hacer la flexión, ya que la barra la tenía a 25 cm de la cabeza. Dicho apoyo se utiliza para saltar y adoptar la posición de flexión sin realizar la flexión por sus propios medios, tal y como había efectuado el resto de aspirantes, conforme a las bases.
Por consiguiente, al no haber superado la prueba, debió ser eliminada, y al incluirla en la relación final de aprobados se vulneran las bases de la convocatoria en perjuicio del actor, que debió ser propuesto por el Tribunal, previo reconocimiento médico.
Tercero.- Se vulnera la base 2.1, apartado c) en relación con el Anexo III.
También con carácter subsidiario respecto de los otros motivos.
Esta base establece, entre los requisitos que han de cumplir los aspirantes, una estatura mínima de 1,65 m. Los hombres. Por su parte el Anexo III considera como causa de exclusión médica el no dar la talla mínima antes dicha.
Pues bien, como se dijo en el hecho séptimo, creemos que Don ###########, aspirante seleccionado según el acto recurrido, no reúne dicho requisito, y así debió comprobarse en la fase de reconocimiento médico que prevé la base nº 11. En el expediente no consta documento alguno que advere tal requisito, pues el informe que obra al folio nº 413 no se indica nada al respecto.
De acreditarse este extremo en período de prueba, se habrían vulnerado vulneran las citadas bases en perjuicio del actor, que debió ser propuesto para el reconocimiento médico en lugar de este aspirante, incluso en el caso de no estimarse los anteriores motivos, por aplicación de la base 11, último párrafo.
Cuarto.- Vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE.
Según se expuso en el hecho quinto de esta demanda, el Tribunal no guardó el anonimato a la hora de recoger y corregir el examen teórico de matemáticas.
La sentencia del TC 181/1991, de 18 de julio, considera que, a diferencia del empleador privado, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, sus relaciones jurídico-laborales no se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que la Administración debe actuar con sometimiento a la ley (art. 103.3 C.E.) y con una interdicción expresa de la arbitrariedad (art.9.3 C. E.).
Como dice la STSJ de Castilla-La Mancha, de 11-3-1.999 (RJCA 699), y mutatis mutandi en atención a la naturaleza laboral del vínculo que va a establecerse con los aspirantes seleccionados:
"El derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas requiere un sistema competitivo justo, basado en los méritos y capacidades de los aspirantes. El control judicial de la regularidad de todo el procedimiento seguido en el proceso de selección es pleno.
El art. 23.2 CE especifica el derecho fundamental a la igualdad (art. 14) en relación con el acceso a la función pública. Por tanto, de no ser por la circunstancia de que la discriminación se deba a cualquiera de los supuestos contemplados en el art. 14, el precepto que cabrá considerar infringido es el 23.2. Se trata de un derecho de configuración legal, de modo que el legislador dispone de margen de decisión para la fijación de los requisitos o condiciones que deben cumplir los aspirantes al acceso a la función pública, pero no caben desigualdades arbitrarias incompatibles con los principios de mérito y capacidad, dado que el art. 23.2 debe conectarse necesariamente con el art. 103.2, de manera que el anonimato, a la vista de los opositores, operaría, sobre todo, como medida de aislamiento o protección de la garantía de la igualdad de oportunidades en el proceso de selección, aunque también evitaría innumerables especulaciones, superficiales o no."
El hecho de que las bases no exijan tal anonimato no obsta a que, por referirse a un requisito de garantía de objetividad en el procedimiento selectivo, y no a la forma o contenido de los ejercicios, no es necesario que el anonimato haya sido exigido por las bases de la convocatoria, porque la necesidad de esa medida, deriva del carácter consustancial del anonimato con el derecho de acceso como consustancial al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los puestos laborales públicos, que se positiviza, además, en el art. 54 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre y art. 8 del I Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de, entre otras, Melilla.
Y es, precisamente, función del tribunal calificador la de velar por el respeto a los mencionados principios o derechos durante la realización de los ejercicios y para el cumplimiento de esa finalidad hay medidas como las conducentes a garantizar el anonimato de los aspirantes que no son discrecionales sino estrictamente necesarias; dicho de otra forma, no hay garantía de imparcialidad si no se mantiene en secreto la identidad de los aspirantes.
Por tanto, se ha infringido así el derecho a la igualdad, por falta de anonimato, que no sólo ha de mantenerse en el momento de la entrega del ejercicio y de su corrección, sino en el de la puntuación, pues todo ello forma parte de la calificación.
Por cuanto se ha expuesto,
SOLICITO AL JUZGADO: Tenga por presentado este escrito y sus copias, por formalizada demanda en estos autos, y previos los trámites de rigor, dicte sentencia por la que, estimando el recurso:
Declare no ser conforme a Derecho la actividad administrativa impugnada.
Reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho del actor a pasar el reconocimiento médico previsto en la base 11 de las reguladores de las pruebas selectivas de autos, y ser aprobado si lo supera.
Disponga, en consecuencia, la retroacción de actuaciones del procedimiento al momento inmediatamente anterior al de la citación para el reconocimiento médico a fin de que sean citados los tres aspirantes con mayor puntuación conforme al acuerdo del Tribunal de fecha 15-6-2.005, en el que se encuentra el actor (alternativamente, que únicamente sea citado el actor).
Con carácter subsidiario, se declare la disconformidad a derecho del acto inicialmente recurrido por incluir indebidamente a los Sres. (arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba) y #############, o a uno de ellos, por los motivos expuestos en esta demanda.
En tal supuesto, se reconozca el derecho del actor a que se refiere el apartado b) de este suplico, con la consecuencia del apartado c).
Más subsidiariamente, y con anulación de los actos recurridos, se disponga la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la celebración de la prueba teórica de matemáticas, a fin de que el Tribunal adopte las medidas precisas para que la misma se proponga inmediatamente antes y salvaguardando el anonimato de los aspirantes en la corrección de las pruebas.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Que interesamos que por la Administración se emplace a todos los aprobados en el proceso selectivo, y a los que realizaron la prueba teórica, como posibles codemandados y en evitación de eventuales nulidades de actuaciones.
SOLICITO: Se acceda a lo solicitado, indicando expresamente tal proceder a la Administración.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que esta parte interesa el recibimiento del pleito a prueba, que habrá de versar sobre los siguientes puntos de hecho:
1.- Vinculación del Sr. xxxxxxxxxxxxxxx con al A.P. de Melilla y la de Motril.
2.- Circunstancias de realización del examen teórico de matemáticas.
3.- Ídem de las pruebas físicas por parte de la aspirante Dª (arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba)(arroba).
4.- Estatura de D. ###############.
SOLICITO: Se tenga por solicitado el recibimiento del pleito a prueba, teniendo por designados los puntos de hecho sobre los que la misma ha de versar.
TERCER OTROSÍ DIGO: Que esta parte estima la cuantía en indeterminada, atendiendo a los criterios legales, por lo que,
SOLICITO: Tenga por expuesto el parecer de esta parte sobre la cuantía litigiosa.