por MAC PBT » Dom Ene 20, 2008 5:33 pm
5.1 CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
La prestación del consentimiento del titular del domicilio obvia la necesidad del mandamiento judicial, y a sensu contrario, la falta de consentimiento hace necesaria la autorización judicial , así se desprende del art. 550 Lecrim-
Respecto al consentimiento, éste podrá ser oral o escrito, pero siempre de manera expresa y formal, entendiéndose éste si no hay oposición expresa.
LOPEZ BARJA DE QUIROGA entiende que no es posible aceptar consentimientos tácitos o presuntos, en cambio la Lecrim. recoge una forma de consentimiento tácito, en virtud de ciertas presunciones, al señalar en el art. 551 que se entiende prestado el consentimiento si una vez efectuado el requerimiento se realizan los actos necesarios de entrada y registro sin que se invoque el titular del domicilio la violación del derecho. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 1991 acepta el consentimiento presunto y la deducción de su existencia de los actos del titular del domicilio, llegando a la conclusión de que si hubo o no consentimiento ha de hacerse interpretando a su vez el propio comportamiento del acusado, anterior, coetáneo y posterior, a la propia actuación de las autoridades judiciales y fiscales encargadas de velar por el exacto cumplimiento de los derechos fundamentales. No es comprensible, según la sentencia, que quien haya sufrido un agravio tan importante, como es el de penetrar por la fuerza en su domicilio, nada en absoluto diga, ni entonces, ni después, a los dos días, ante el Juez y en presencia de Letrado y del Ministerio Fiscal en el juicio oral.
El requerimiento que se efectué se hará informando al titular de su derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las razones de la entrada y registro.
El consentimiento debe prestarse por una persona capaz y además debe ser consciente y libre, sin vicios que lo invaliden, error, violencia o intimidación, y debe emanar de una persona que tenga capacidad suficiente para comprender el permiso que concede.
La Jurisprudencia entiende que falta el consentimiento en el caso de que el morador esté detenido. La Sentencia de 29 de septiembre de 1989 estima que no hay acceso legítimo a la vivienda, pues mal puede dar su libre consentimiento quien cuando está detenido en las diligencias policiales es trasladado a su domicilio en el interrogatorio que se hizo sin presencia de Abogado. También la sentencia de 13 de junio de 1992 entiende que la privación de libertad del detenido o preso que presta su voluntad a la realización de la entrada y registro, sería una voluntad viciada por una "sui generis" intimidación. También se considera que falta el consentimiento, o que está viciado, según la Sentencia de 22 de febrero de 1990, cuando fue dado tras insistentes llamadas de la Policía a la puerta y transcurridos unos treinta minutos antes de abrirla.
La prestación del consentimiento por el titular ha de constar; así la Sentencia de 18 de junio de 1993 acepta, como medio acreditativo del mismo, la firma del interesado en el acto de entrada y registro, y las declaraciones de los policías en el juicio oral. Para Lopez Barja de Quiroga la plena constancia del consentimiento exige la declaración firmada del titular en el atestado o en el acta de la entrada y registro, de tal forma que pueda posteriormente ser acreditada. El requerimiento se ha de efectuar al titular del domicilio, entendiendo por tal a la persona que efectivamente desarrolla su vida privada en el lugar donde se pretenda entrar; y ha de ser personal, sin que sea aceptable realizarlo mediante cédula entregada a un vecino. Cuando un lugar es domicilio de diferentes personas, todas ellas deberán consentir para que la entrada sea legal. En el caso de domicilio conyugal se estima suficiente el consentimiento de aquellos miembros que estuvieren presentes en el momento de efectuarse el requerimiento.
El registro policial autorizado por el titular no exige que la diligencia se realice con las formalidades recogidas en el art. 569, solo es aplicable a las llevadas a cabo por orden judicial. Puede ocurrir que personada la Comisión judicial en el domicilio, el afectado consintiera, por lo que sería irrelevante la resolución judicial, que se convertiría en innecesaria, y no estaríamos ante una entrada decidida por el Juez sino decidida por su titular.
Como veis es ambiguo. en el caso práctico que nos presenta Viva se supone que hemos solicitado el permiso a uno de los cónyuges y este nos lo ha dado. Cuando entramos en el domicilio nos encontramos con el otro cónyuge, el cual se supone es el autor de los hechos, y este nos deniega el permiso de entrada. Bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que uno de los pilares es el " In dubio pro reo " dice así el artículo:
En la Constitución Española la inviolabilidad del domicilio se halla regulada dentro de la Sección 1ª, del Capitulo II del Titulo I "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas", como un auténtico derecho fundamental. La entrada y registro en un domicilio constituye en principio una grave restricción de uno de los derechos mas elementales y trascendentes de la persona. El art. 18.2 de la Constitución debe ser interpretado en los términos más favorables para la efectiva protección del derecho que proclama, tanto por el principio in dubio pro reo, cuanto por exigencias de normas internacionales, y por supone el mismo uno de los preceptos más esenciales del respeto a la dignidad de la persona.
Por lo tanto en este caso lo que yo haría, rectificando lo dicho en mi primer post, es si no me da permiso de entrada el otro cónyuge yo abandonaría el domicilio, recomendando a la víctima que no accediera a él hasta resolver mediante Mandamiento de entrada la situación y una vez en el lugar la comitiva y con la orden en la mano proceder a la detención de la persona.
PD: Por cierto, en el caso práctico nos dicen que el marido se ve sorprendido por la declaración de la denunciante y verdaderamente no veo mejor solución, dados los artículos que describen esta Ley, que salir de la casa y esperar al mandamiento judicial.
Un saludo.