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SUPUESTO III:
Actuación en base a la actitud del sujeto y el lugar donde se encuentra
TS 2ª, S 15-04-1993 rec. 4005/1991 Id Cendoj 28079120001993100693
RESUMEN
El TS estima el recurso del Mº Fiscal, y procede a modificar los hechos probados, y condena a la procesada por un delito contra la salud pública considerando que la conducta de la Policía al cachear a un sospechoso, en lugar también sospechoso, y encontrarle una cantidad relativamente importante de heroína, supone una actuación lícita y legítima, como lo es la prueba de esta forma obtenida, y no vulnera los derechos a la libertad, y como contrapartida, a su privado de ella, ni el de circular libremente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-- El Mº Fiscal interpone el presente recurso de casación con base en tres motivos. El primero, que es fundamental como ya se verá, se canaliza por la vía del art. 5.4 LOPJ, invocándose la vulneración del art. 24.2 CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y con infracción, a la vez, de los arts. 11 LOPJ y 11.f) L 2/86, de 13 marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad, todo lo cual originó la inaplicación indebida del art. 344 CP, según el criterio del recurrente.
Subsidiariamente el segundo motivo denuncia, con apoyo del art. 851.2 procesal, el quebrantamimento de forma que lleva consigo la ausencia de hechos probados en la sentencia impugnada, con vulneración de lo dispuesto en el art. 142.2 LECr. Finalmente el tercer motivo alega también quebrantamiento de forma porque contraviniendo lo dispuesto en el art. 851.3 repetido, la resolución absolutoria pronunciada por la Audiencia, ahora recurrida, omitió resolver sobre el comiso de la droga intervenida tal como se pidió en las conclusiones provisionales después elevadas a definitivas, siendo así que según el último pfo. del art. 742, en relación con el 635, ambos de la Ley Procesal penal, es obligado el comiso antes dicho, o destino legal, incluso en las sentencias absolutorias cuando los efectos intervenidos entrañen por su naturaleza (se trataba de casi 8 gr. de heroína con una pureza del 35,2%) algún peligro grave para los intereses sociales o individuales.
SEGUNDO.-- La absolución decretada por los Jueces de instancia se apoya, según consta en los escuetos "hechos" que reseña, en que no estaba acreditado que la policía hubiere encontrado, en poder de la acusada, una bolsa conteniendo 7,9 gr. de heroína, si bien en la formación y redacción de la sentencia aparecen expuestos, como introducción a aquéllos, los que denomina "antecedentes procesales" en donde consta: a) que la inculpada dijo en el acto del juicio oral que la droga era para su consumo y para sus amigos; b) que los funcionarios policiales hicieron ver en la Comisaría "que habían procedido a la identificación de la acusada", y de su acompañante, "porque observaron que, provenientes de casas circundantes, se introducían en un coche", "todo ello en un barrio visitado por jóvenes" y en el que "se trafica con la venta de la droga"; y c) que, aunque no se exprese así, como consecuencia de lo anterior la policía cacheó a la pareja con el resultado que ya consta respecto de la heroína incautada. La tesis de la Audiencia apunta la conclusión absolutoria por estimar que la diligencia de identificación y cacheo es nula de pleno derecho por carecer la policía de facultades para actuar como lo hizo.
TERCERO.—
La retención y presentación pueden ser medidas restrictivas de la libertad a las que deben aplicarse cuantas prevenciones se establecen respecto de la detención propiamente dicha, aunque el Tribunal Constitucional haya venido marcando, no sin ciertas dudas, las matizaciones correspondientes.
En principio podría decirse que cualquier retención realizada por la policía contra la voluntad de la persona supone una auténtica privación de libertad, lo mismo si a continuación pasare ésta "a presencia judicial" o "a disposición judicial" (ver la instrucción de la Dirección de la Seguridad del Estado de 31-5-85).
Mas la cuestión no es tan simple como para generar tan fácil y rápida conclusión.
De un lado, y en la Jurisdicción Civil, se producen órdenes de presentación que los Jueces imparten a la policía para la ejecución de sus sentencias en orden a los pleitos familiares (en referencia a los hijos menores de padres separados), siempre en el contexto de los arts. 32.2 y 118 CE y de acuerdo con las disposiciones contenidas en el reglamento de la policía Judicial de 19-6-87 o de la misma Ley Orgánica de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado de 13-3-86, órdenes que en ningún caso implican privaciones de libertad en el sentido jurídico-penal que el concepto comporta.
De otro lado, ahora en la Jurisdicción Penal, están las órdenes de los Jueces, también a la policía, para las presentaciones a que se refiere el art. 420 en el caso de testigos (ver los arts. 431, 283 y 786.3 Ley Procesal, y 126 CE respecto de las obligaciones atinentes a los miembros de la policía Judicial).
Pero si estas presentaciones obligatorias de testigos sólo pueden interpretarse como restrictivas de la libertad de manera tal que para su ejecución han de tenerse presentes las prevenciones del art. 489 y ss. de la tan repetida norma procesal (aunque la ley hable de simple conducción a la presencia judicial), el problema es, sin embargo, más difícil en los supuestos de retención.
Las restricciones a la capacidad deambulatoria van unidas, jurídica y conceptualmente, por su analogía. De ahí la también analogía de los razonamientos que se han empleado para justificar la legitimidad de retenciones, cacheos, identificaciones, etc.
CUARTO.-- La STC 98/86, de 10 julio, recurso de amparo 344/86, se refería a un auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 29 de Madrid que denegó la solicitud del "habeas corpus". Se trataba de varias personas, que se estimaba iban conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas por una vía pública de la capital, las que fueron llevadas contra su voluntad a una Comisaría en donde hubieron de permanecer un cierto tiempo sin que fueran informados de sus derechos ni comunicada tal situación al Servicio de Asistencia del Colegio de abogados de Madrid, circunstancias todas por las que se denegó aquel "habeas corpus", pues los reclamantes no habían llegado a estar privados de libertad. El Tribunal Constitucional señala cómo de esta manera, incorrectamente, se viene a dar por buena la figura, no contemplada en la Ley Procesal penal, de la retención, según la cual sería posible retener a alguien contra su voluntad en una dependencia policial, sin dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 520 de aquélla. La sentencia, en definitiva, seguía la orientación marcada en su momento por la del Tribunal Europeo de derechos Humanos de Estrasburgo de 6-11-80 ("Caso Guzzardi").
Sin embargo también es evidente que mal puede darse cumplimiento al art. 104.1 CE así como también al ya citado art. 11.f) LO 13-3-86 al principio referida, protegiendo el libre ejercicio de los derechos y libertades así como garantizando la seguridad ciudadana, si no se pueden efectuar ya actividades de prevención tendentes precisamente a tal fin.
QUINTO.-- Por eso hay que decir que la STC 107/85, de 7 octubre, en relación también a un acto preventivo realizado por la policía respecto de una prueba de alcoholemia, señaló que la puesta en práctica de las "normas de policía" sobre identidad y estado de los conductores no requieren someterse a las exigencias constitucionales del art. 17.3 CE, sin que la persona sometida a tal medida preventivo -policial pueda, a estos efectos, considerarse como detenida. Argumentaciones todas que, ha de insistirse, son asumibles en el área de otras limitaciones de derechos.
La verificación de la prueba que se considera, según esa resolución (también la del mismo Tribunal de fecha 18-2-88, recurso de amparo 205/86), supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad, de tal manera, se insiste, que las garantías del repetido art. 17.3 están dispuestas en protección del detenido, mas no para quien quiera que se halle sujeto a simples normas de policía de tráfico. Hay un grave error de planteamiento por parte del que impugna la actuación policial, puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 CE con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto, ind ependientemente del valor probatorio que después se dé a esas diligencias.
Quizás para armonizar estas resoluciones del Tribunal Constitucional hayan de conocerse los supuestos de caso concreto que aunque análogos en apariencia, pueden ser sustancialmente distintos (por ejemplo en cuanto al trato personal dado o respecto de la duración de esa presencia en la oficina policial), porque en realidad la primera de ellas no afirma que toda restricción de libertad suponga la aplicación, por principio, del art. 17.3. Y es que
la proporcionalidad se constituye en el eje definidor de lo permisible, de ahí que haya de estarse a los hechos concretos acaecidos. Es necesario guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio, deterioro o menoscabo que en estos casos ha de sufrir la dignidad de la persona. Por eso que una y otras sentencias puedan aparecer como aparentemente contrapuestas.
SEXTO.-- El primer motivo se ha de estimar conforme a lo dicho, ya que
la doctrina anterior ha de ser extensible a los cacheos, así concretamente lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional (providencia de 26-11-90, recurso de amparo 2252/90, ratificadas por las dos de 28-1-91, recursos de amparo 2260/91 y 2262/91) al indicar que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de la policía.
En consecuencia,
la conducta de la policía al cachear a un sospechoso, en lugar también sospechoso, y encontrarle una cantidad relativamente importante de heroína, supone una actuación lícita y legítima como lo es la prueba de esta forma obtenida que de ninguna manera incide en la nulidad que se previene en el art. 11.1 LOPJ. No se puede tachar de irracional o de ilógica la actuación de investigación policial. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. En tal medida, es misión suya acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, por supuesto que bajo su propia responsabilidad en el caso de extralimitaciones inadmisibles,
con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. En realidad los arts. 48 9 y ss. de la Ley Procesal arrancan siempre de un juicio de irracionalidad por parte de quien va a limitar la facultad de deambulación a otra persona perteneciente.
Con ello la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías ha sido evidente, si éste ha de entenderse como el derecho a que las actuaciones judiciales en su conjunto, y para todas las partes, se lleven a efecto con la observación de cuantas normas aseveren la legalidad y la legitimidad, en la forma y en el fondo, con objeto de que las pretensiones que se ventilen se acepten o se rechazen amparadas con el manto de la constitucionalidad. La vulneración del derecho fundamental generó, a la vez, la infracción de los demás preceptos que el motivo reseña.
La estimación de este primer motivo hace ya innecesario el estudio de los dos siguientes.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Mº Fiscal, contra Sentencia dictada por la AP Madrid, con fecha 26 abril 1991, en causa seguida cntra Trinidad, por delito contra la salud pública de la que fue absuelta, estimando su motivo primero por infracción de precepto constitucional, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia declarando las costas de oficio.
TS 2ª, S 23-02-1994 rec. 475/1993.
Id Cendoj 28079120001994101298
Id Cendoj Voto Particular Disidente 28079120001994101372
RESUMEN
El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la acusada, por delito contra la salud pública, alegando que -la prueba sobre la posesión de droga es radicalmente nula porque el registro personal que condujo al hallazgo y ocupación fue consecuencia de la privación de libertad ilegítimamente practicada .La Sala estima que la detención de una persona para ser conducida a la sede policial para practicar el cacheo y registro personal, ha de considerarse que constituye una actuación constitucionalmente lícita, cuando en las circunstancias del caso, no es discutible su racionalidad y proporcionalidad, y la idea de arbitrariedad está totalmente ausente en la actuación denunciada.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Reside el argumento básico del recurso en que la prueba sobre la posesión de la sustancia estupefaciente es radicalmente nula porque el registro personal que condujo al hallazgo y ocupación fue consecuencia de la privación de libertad ilegítimamente practicada, siendo ineficaz toda prueba obtenida violentando los derechos y libertades fundamentales. Se citaban como preceptos constitucionales infringidos los arts. 17.1º y 24.2º.
Las referencias fácticas no deben limitarse sólo al hecho probado porque los matices de esta naturaleza que contienen los fundamentos de la sentencia facilitan datos importantes para la más completa reconstrucción del suceso. Se trataba de
agentes de Policía integrados en el Grupo Anti-droga que realizaban controles en la Estación de Autobuses de Oviedo por tener sospechas de que en el recinto se llevaban a cabo transacciones o entregas relacionadas con el tráfico de drogas y, al proceder a la identificación de la acusada, por la forma de reaccionar, nerviosismo y no dar explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, fue conducida a la Comisaría con la finalidad de practicar un cacheo, que dio como resultado el hallazgo en el interior de su bolso de dos envoltorios con cocaína de alta concentración.
No es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, pero no se trata de un valor absoluto: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo: "el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos" (art. 17.1º CE en relación con el 17.2º); y en los casos y en la forma previstos en la Ley: "cuando existan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito y que se tengan, también bastantes, para creer que la persona tuvo participación en él" (art. 17.1º en relación con el 492.4º LECr.). Pueden añadirse a estas citas legales el art. 282 LECr. y art. 11.1º f) y g) LOFCS que les atribuyen la prevención e investigación de los delitos públicos, sin hacer aplicación del art. 20 LO 1/1992, de 21 febrero , sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que regula específicamente el punto debatido y ha pasado el examen de constitucionalidad, pero sin vigencia en el momento de los hechos.
Con los antecedentes descritos y bajo la susodicha premisa legal debe entenderse que
los agentes de la Policía judicial pertenecientes al Grupo de Estupefacientes, a los que ha de reconocerse una profesionalidad y experiencia especializada que les permite apreciar y analizar con mayor agudeza datos o indicios, tuvieron motivos "racionales" para pasar de la simple sospecha a la inferencia o presunción sobre la existencia del hecho delictivo imputable a la acusada. En las circunstancias del lugar: estación de autobuses con trasiego constante de personas y confusión muy propicia para las transacciones y tráfico de drogas, con fama y notoriedad de que allí se hacían, y
en la conducta y actitud de la mujer que, al ser sometida a identificación, no dio explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, reaccionando con patente nerviosismo, reside la racionalidad apreciada.
La "proporcionalidad" de la medida, de por sí transitoria o de corta duración, es patente dada la gravedad del del ito presentido y confirmado. Y la condición femenina de la interpelada, siendo varones los agentes policiales como se desprende de su comparecencia en el juicio oral, hacían "necesaria" la conducción a la Comisaria para someterla a un cacheo o registro personal por agentes idóneos.
La medida acordada, con los matices de racionalidad, necesidad y proporcionalidad indicados, ha sido correcta desde la perspectiva constitucional y de ley ordinaria, y admitir en este supuesto una vulneración del derecho fundamental de la acusada a la libertad, que podría atraer la aplicación del art. 184 CP, no parece ser una conclusión ajustada para un caso en que la racional sospecha se tornó en sospecha fundada al hallar en el bolso de la acusada droga en cantidad significativa. La prueba obtenida lo ha sido lícitamente, y la posesión de la droga que ella acredita enerva la presunción de inocencia y justifica la calificación delictiva de la sentencia de instancia.
Puede alegarse, como fundamento "ex abundantia" o de refuerzo, que siendo la conducción de la acusada a la sede policial "necesaria" para practicar el cacheo o registro personal, debía ponerse el acento en esta actuación, dado el carácter medial o instrumental de la detención, y, al hilo de la STC 178/1985 y de la S de esta Sala 20 diciembre 1993, desplazar el centro de gravedad de la acción policial desde la detención
al acto de control y registro, que constituye una actuación constitucionalmente lícita cuando, en las circunstancias del caso, no es discutible su racionalidad y proporcionalidad, y la idea de arbitrariedad está ausente en la operación denunciada.
Procede, en definitiva, la desestimación del recurso en virtud de las razones expuestas que tienen precedentes en la S 15 abril 1993, y en la muy reciente de 12 febrero 1994 en un caso de virtual semejanza.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por vulneración de norma constitucional interpuesto por la acusada Encarnación contra la S dictada por la Sec. 2ª de la AP Oviedo de fecha 25 enero 1993, sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con imposición de las costas a la recurrente. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la AP de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
VOTO PARTICULAR
PRIMERO.- Quiero expresar, en primer lugar, mi absoluto respeto a las tesis mantenidas por mis colegas de la mayoría, pero estimo que nos encontramos ante un supuesto de relevancia constitucional que abre la posibilidad de abordarlo desde un enfoque diferente.
La parte recurrente plantea un sólo motivo al amparo conjunto del art. 849.1º LECr. y del art. 5.4º LOPJ por vulneración del art. 17.1º CE que consagra el derecho a la libertad individual y del art. 24.2º CE que reconoce el derecho a un proceso público contra todas las garantías.
1.- El hecho básico que constituye el antecedente de la sentencia refiere que la Policía procedió a la identificación y subsiguiente detención de la acusada cuando se encontraba en la Estación de Autobuses ocupándosele en un registro posterior que le fue practicado en Comisaría dos envoltorios que contenían cocaína.
Sobre esta base fáctica la acusada, en el trámite de audiencia preliminar, regulado en el art. 793.2º LECr. planteó que la privación de libertad se produjo contrariando los preceptos constitucionales, procesales e internacionales, por lo que la prueba obtenida carece de contenido inculpatorio alguno.
2.- Como ha señalado el TC en su S 25 junio 1986 los derechos fundamentales constituyen la parte esencial de la CE en cuanto sometidos en su hermenéutica a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 diciembre 1948 y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2º) y gozan de superprotección procesal por las vías del amparo jurisdiccional y del constitucional (art. 53.2º).
La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico y encuentra la específica plasmación de una de sus acepciones en el art. 17 CE que en su ap. 1º establece que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. La norma jurídica que desarrolla y complementa el precepto constitucional mencionado, se encuentra en la parte de nuestra LECr. que regula la detención. El CP reafirma este criterio y dispone en el art. 489 que ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que prescriban las leyes. Entrando en detalle, el art. 492 desarrolla los supuestos en que la autoridad o agente de la Policía tiene la obligación de detener, y enumera una serie de casos que justifican la detención para terminar afirmando, que cuando no existe procesamiento previo, delito flagrante o mandamiento de prisión, es necesario que la autoridad o agente tenga motivos racionalme nte bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga, también bastantes, para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él (art. 492.4º LECr.).
El atestado policial comienza diciendo que se encontraban cumpliendo lo dispuesto por la superioridad para la erradicación del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pero nada dice sobre los motivos racionales que tuvieron para identificar a la acusada, la cual, fue detenida simplemente porque no dió explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad. Uno de los Policías intervinientes comparece en el acto del juicio oral y manifiesta, que se procedía a cacheos selectivos en zonas de tráfico, ratificando el resto de los extremos contenidos en el atestado.
No consta en las actuaciones que la detención se haya verificado porque tenían noticia o conocimiento de la dedicación al tráfico por parte de la acusada o, que ésta había realizado movimientos o adoptado actitudes que podían hacer sospechar que estaba pasando droga. Fuera de estos supuestos, la decisión policial cae necesariamente en el campo de lo intuitivo o aleatorio, sin base o justificación racional y fundada, por lo que contraviene lo previsto en la LECr. para justificar la detención de una persona. La sentencia recurrida no aporta ningún dato sobre las motivaciones de la detención, si bien en los razonamientos jurídicos apunta la legalidad de la misma en los casos en que exista una simple duda basada en la presencia del sospechoso en un lugar o circunstancias determinadas, sin que sea necesaria la presencia de indicios de criminalidad. Resulta claro que la acusada no observaba ninguna actitud especialmente llamativa, y que la única razón aportada para su detención, -según el h echo probado-, fue la de encontrarse en la Estación de Autobuses y no dar, como ya se ha dicho, explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad.
La acusada fue detenida y trasladada a Comisaría donde fue cacheada, encontrándose la droga en un bolso que portaba. La propia sentencia recurrida reconoce en su fundamento de derecho segundo que nos encontramos ante un supuesto de detención ya que, citando una conocida doctrina del TC, no pueden encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, pudiendo producirse incluso la detención en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona. La cuestión se reduce, por tanto, a determinar si la detención ha sido legítimamente practicada y existe vulneración de derechos fundamentales que puedan invalidar la prueba obtenida.
3.-
La invasión en los derechos fundamentales de la persona realizada en el curso de una investigación de hechos delictivos, tiene que practicarse en virtud de indicios fundados y racionales para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y no cabe basarla en meras sospechas o conjeturas, debiendo exigirse racionalidad en la noticia y probabilidad de su existencia, sin que sea una indicación adecuada para llevar a cabo una actividad selectiva el hecho de que una persona se encuentre en una estación de autobuses. Esta doctrina se desprende de alguna resolución de esta Sala, y más concretamente, del A. 18 junio 1992 dictado en materia de escuchas telefónicas, pero que es extensible a toda clase de derechos y libertades de la persona.
4.- La interpretación favorable a la libertad de la persona encuentra su apoyo además, en los textos internacionales suscritos y ratificados en España. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 9 establece que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refuerza esta declaración al establecer que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria exigiendo que estas decisiones se ajusten a las previsiones establecidas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
En el área regional más cercana a nuestra estructura constitucional el CEDH comienza afirmando en su art. 5 que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Entre los casos previstos figuran aquellos en que haya sentencia o resolución judicial previa. También se extiende la posibilidad de detención a los supuestos en que existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedir que se cometa una infracción o se haya después de haberla cometido. En todo caso y según el art. 17 CEDH, ninguna de sus disposiciones podrá ser interpretada en el sentido de que atribuyan a un Estado grupo o individuo el derecho a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio, o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo .
La jurisprudencia del TEDH establece como criterio general que todas las excepciones establecidas con relación a las detenciones deben interpretarse restrictivamente (S 6 noviembre 1980, Caso Guzzardi). En materia de libertad no caben las restricciones genéricas derivadas de las necesidades de una sociedad democrática porque el CEDH las excluye expresamente al eliminarlas de la redacción del art. 5 en contraste con otros numerosos artículos en los que se regulan diferentes derechos individuales y en los que se limitan su ámbito y se permiten injerencias fundadas en la necesidad de satisfacer determinados fines, compatibles con la esencia de un convivencia democrática.
La sentencia recurrida justifica su decisión amparándose en la existencia de otras posibilidades de detención fuera de los casos de sospecha racional de haberse cometido un hecho delictivo, y cita como ejemplos las previstas en materia de extranjeros, extradición y enajenados. En relación con la detención de extranjeros prevista en la L de Extranjería sólo puede justificarse en los supuestos establecidos en el art. 26.1º, aps. a), c) y f) y exige la incoación previa de un expediente de expulsión. En los supuestos de extradición, que también cita la sentencia recurrida, exige como presupuesto la existencia de expediente de extradición. Lo mismo sucede en los casos de internamiento de enajenados que necesitan para su validez de una previa demostración del estado mental de la persona que se pretende detener.
En relación con los ordenamientos procesales extranjeros que se citan en la resolución recurrida para apoyar su tesis debemos precisar que la Ordenanza Procesal Alemana vincula la posibilidad de registro personal a la preexistencia de la sospecha de un delito concreto, y que el Código Procesal Italiano de 22 septiembre 1988 únicamente autoriza, -art. 352-, llevar a cabo registros personales cuando tenga fundado motivo para considerar que se encuentren ocultos sobre la persona, objetos o vestigios pertinentes al delito.
5.- Como ponen de relieve las sentencias del TC -107/1985 y 22/1988-, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no pueden proceder, discrecionalmente a retener transitoriamente a cualquier persona en el curso de una actividad preventiva o de indagación sobre hechos delictivos. Para proceder a la limitación de la libertad deambulatoria de una persona la decisión que se adopte debe estar firmemente asentada en los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. La LOFCS en su art. 5.2º consagra la prescripción de cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria, imponiendo que todas las actuaciones se acomoden a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.
La S de esta Sala de 15 abril 1993 que legitima un cacheo realizado en las circunstancias que se describen en su texto, exige que en todo caso la actuación policial se haga con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la posibilidad de actuar por sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales ó arbitrarias. Más recientemente una nueva S de esta Sala de 20 diciembre 1993 que admite los registros y cacheos, señala que es necesario que se acomoden a los principios de proporcionalidad y exclusión de la arbitrariedad y que se basen en sospechas racionales, circunstancias que no concurren en el caso que estamos examinando por las razones ya expuestas.
La Decisión 8278/1979, de 13 diciembre , de la Comisión Europea de Derechos Humanos al abordar un supuesto de ejecución forzosa de un examen de sangre, pone de relieve que se trata de una privación de libertad aunque sea de corta duración, por lo que la relevancia de la lesión del bien jurídico atacado exige una cuidadosa, reflexiva y justificada valoración previa de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Las mismas exigencias son requeridas para la detención e identificación de una persona en la vía pública.
Los funcionarios policiales no pueden paralizar la actividad cotidiana del ciudadano basándose en arbitrarias e infundadas valoraciones de la realidad circundante. En una sociedad democrática, la libertad de deambulación, que constituye un derecho de las personas, no puede ser considerada como una prenda entregada a la entera disponibilidad de los mecanismos de actuación policiales.
Con esta doctrina no se trata de dificultar la necesaria y encomiable actuación policial contra el tráfico de drogas, sino de encauzarla por las líneas que imponen los principios constitucionales.
Esta Sala ha confirmado innumerables sentencias condenatorias en las que la actuación inicial de la Policía se basaba en racionales y lógicas sospechas sobre la actividad y comportamiento de los detenidos y así se sigue manteniendo en la generalidad de los casos en los que el atestado recoge estos indicios de manera fundada y sólida.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Dado en Madrid, a 19 diciembre 1994.
TS 2ª, S 09-04-1999 rec. 1952/1997. Id Cendoj 28079120001999100951
RESUMEN
El TS declara no haber lugar al rec. de casación interpuesto por el condenado en la instancia como autor responsable de un delito de tenencia de droga preordenada al tráfico, tras declarar que las diligencias policiales de identificación y cacheo no vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad y a la intimidad cuando tienen lugar en circunstancias razonables y proporcionadas a la situación.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida incoó diligencias previas con el nº 949 de 1.996 contra Akwasi, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha 28 de julio de 1.997 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Primero.-
El día 17 de septiembre de 1.996 sobre las 13.00 horas el procesado, Akwasi, que se encontraba en la calle ... de Lleida, fue requerido por los agentes de la Policía Nacional con núms. de carnet ... y ..., quienes estaban efectuando un control preventivo del tráfico de droga en la zona, para que se identificara, portando sólo un resguardo de un documento de solicitud de permiso de trabajo que se leía con dificultad, por lo que se procedió a su traslado a las dependencias policiales a fin de identificarlo. Una vez allí, y como quiera que el procesado mostraba un nerviosismo impropio de la situación, fue objeto de registro, encontrándosele, dentro de un monedero colocado en un bolsillo del chaleco, siete bolsitas y dos bolitas, que contenían, expresado en peso neto, 6,236 gr. de heroína al 36,5% de pureza, siéndole incautadas además cuatro mil pesetas y una cuchilla tipo cutex de color naranja.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos al acusado Akwasi, como autor responsable de un delito de tenencia de droga preordenada al tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CIEN MIL (100.000.-) PESETAS DE MULTA, con arresto subsidiario de 10 días en caso de impago. El procesado habrá de abonar las costas de este proceso. Acordamos el comiso de la droga aprehendida y su posterior destrucción, así como el del dinero aprehendido, con destino a hacer efectiva la sanción pecuniaria. Abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera abonado en otra distinta.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Akwasi, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Akwasi, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Por infracción de ley, se basa el mismo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr.
Segundo.- Además de la infracción de los Derechos Constitucionales fundamentales ya enumerados y descritos reiteramos las infracciones que la defensa hizo en la vista oral de la Ley Orgánica sobre protección de la Seguridad Ciudadana, y la Ley Orgánica de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y que constituyen el segundo motivo de casación del presente recurso.
Tercero.- Por quebrantamiento de forma a tenor de lo dispuesto en el número 1 del art. 850 y 851 de la L.E.Cr.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 1.999.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo de los artículos 850.1º y 851 L.E.Cr. se denuncia quebrantamiento de forma en que hubiera incurrido la sentencia impugnada. Con respecto al primer precepto invocado, no se alcanza a comprender el reproche que formula el recurrente, pues el art. 850.1º de la Norma procesal hace alusión al quebrantamiento de forma que se produce "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente". El motivo no hace mención alguna a que el Tribunal de instancia hubiera procedido de esta manera, rechazando alguna prueba que hubiera interesado la parte ahora recurrente, por lo que la falta de fundamento del reproche es palmaria, y su rechazado, inmediato.
En cuanto al art. 851 L.E.Cr., que también se invoca, si bien no se especifica a cual de los vicios "in procedendo" alude el recurrente, del desarrollo del motivo parece deducirse que se hace referencia a la contradicción entre los hechos declarados probados, pues, tras señalar que "no es que la sentencia no expresa claramente los hechos que considera probados", el recurrente subraya la existencia de "... contradicción entre el comportamiento policial y los escasos hechos declarados probados", vulnerando claramente el marco propio de este motivo casacional que se ciñe a la existencia en el "factum" de la sentencia de hechos contradictorios o incompatibles entre sí, a lo que el recurrente ni siquiera alude.
En realidad, este motivo resume las alegaciones que se desarrollan en los precedentes que conforman el recurso, en los que se denuncia la infracción de determinados derechos fundamentales del acusado por una supuesta actuación policial irregular y cuya consecuencia sería la declaración de nulidad de las pruebas en virtud de las cuales el Tribunal a quo declaró probados los hechos de autos. Dichas pretendidas vulneraciones constitucionales serán objeto de examen seguidamente, pero son del todo ajenas al presente motivo, razón por la cual, y vista la total falta de fundamento del mismo, ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, alega que la intervención policial respecto del acusado vulneró los derechos fundamentales de éste a la igualdad, a la libertad, a la intimidad y la tutela judicial efectiva, por lo que las pruebas obtenidas como consecuencia de esa actuación policial deben ser calificadas de ilícitas y, por lo tanto, nulas y carentes de eficacia. El segundo motivo se limita a complementar el anterior, haciendo unas breves consideraciones al art. 20 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y al art. 17.3 C.E., lo que permite que uno y otro sean analizados conjuntamente.
A partir del relato histórico de la sentencia y de los datos que, con carácter fáctico, se contienen en el Fundamento Jurídico Primero de aquélla, el escenario y desarrollo de los hechos es el siguiente: los funcionarios de Policía estaban efectuando un control preventivo de tráfico de drogas en el casco antiguo de Lleida, "zona en que se producen constantemente transacciones de droga, de las que la policía tiene noticia, además de por las constantes denuncias de los vecinos, por los controles preventivos que habitualmente lleva a cabo y... que son algunos de los miembros de color que habitan en esa concreta zona quienes habitualmente se dedican a comerciar con drogas". Los agentes requieren al acusado para que se identifique, y como éste portara únicamente un documento de solicitud de permiso de trabajo "que se leía con dificultad" ("no era legible" se dice en otra ocasión), se procedió a su traslado a las dependencias policiales a fin de identificarlo. "Una vez allí y comoquiera que el procesado mostraba un nerviosismo impropio de la situación, fue objeto de registro, encontrándosele dentro de un monedero colocado en un bolsillo del chaleco, siete bolsitas y dos bolitas, que contenían, expresado en peso neto, 6.236 gr. de heroína al 36,5% de pureza...".
Sostiene el recurrente -reproduciendo su alegato ante la Audiencia Provincial- que el acusado fue conducido a Comisaría "sin motivo ni razón alguna", y que "la razón de su conducción judicial (suponemos que quiere decir policial) está claro que se basó en el hecho de ser de raza negra", y que de esta forma "... se violentó y lesionó el derecho fundamental de presunción de inocencia, así como el de libertad e igualdad". Alega también el recurrente que también se vulneró el derecho a la intimidad "del detenido" cuando en Comisaría fue éste sometido a un cacheo, "ya que el objeto de la detención era sólo para su identificación".
El motivo debe ser rechazado.
La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de derecho estas mismas censuras, que desestima en base a los razonamientos que allí se contienen y que, por su manifiesto y acertado sentido y su precisa acomodación a la Ley, así como a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, deben ser respaldados y confirmados en este trance casacional.
El acusado no fue conducido a Comisaría por ser de raza negra, sino porque encontrándose en una zona de la ciudad en la que se producen constantemente transacciones de drogas en las que intervienen habitualmente personas de color, el acusado no pudo identificarse cuando fue requerido para ello por los funcionarios policiales que desarrollaban en el lugar un control preventivo de tráfico de estupefacientes. Deberá significarse, de una parte, que esos controles tendentes a la indagación y a la prevención de actividades delictivas que se recogen en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica s obre Protección de la Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1.992, en el curso de los cuales se realizan las diligencias de identificación, son perfectamente acordes con la Constitución, como ya declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de noviembre de 1.993. La fallida identificación "in situ" de un ciudadano extranjero, indocumentado en una zona donde prolifera el tráfico de drogas, fue la causa determinante de que aquél fuera trasladado a las dependencias policiales a fin de establecer la identidad de aquél, y sobre la legalidad de esta concreta actuación policial, además de lo ya expuesto, damos por reproducidos los razonamientos que, al respecto, esgrime la sentencia de instancia a la que nos remitimos.
La medida, en resumen, no obedeció a la arbitrariedad ni al capricho de los funcionarios policiales, y mucho menos a las motivaciones racistas que el recurrente aventura sin el menor fundamento, tratando de sustentar en esta interesada elucubración una violación d el derecho a la igualdad carente de sentido en el caso que examinamos, puesto que siendo radicalmente
cierto que la raza (o la religión, el sexo, la opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social -art. 14 C.E.-)
no puede ser fuente de discriminación entre las personas,
también lo es que no puede convertirse en excusa para eximirse del cumplimiento de la Ley o en coraza de impunidad.
En segundo lugar debe rechazarse que la actuación policial examinada haya vulnerado el derecho a la libertad que consagra el art. 17.3 C.E. La doctrina de esta Sala, inspirada en los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, es uniforme, pacífica y constante al señalar la nítida distinción entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 C.E., y las simples retenciones o provisionales restricciones de la libertad que requieren de modo inevitable la práctica de determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria "strictu sensu", como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, diligencias policiales que se hallan amparadas por los artículos 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (véase STS de 27 de septiembre de 1.996, entre otras muchas). En el mismo sentido, la STS de 15 de abril de 1.993 -oportunamente citada por el Fiscal- recuerda "que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 de la Constitución, con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto" (véanse también SS.T.S de 2 de febrero de 1.996, 7 de julio de 1.995, 24 de mayo de 1.996, etc.).
En consecuencia, la actuación policial que analizamos no fue una detención, sino una mera diligencia de identificación autorizada por la Ley y correctamente decidida y practicada a tenor de las circunstancias concurrentes que permiten calificarla de adecuada y proporcional. Al no estar en presencia de una detención, carece de fundamento apelar a la vulneración del art. 17 C.E.
TERCERO.- El último reproche, en el que se denuncia la infracción del derecho a la intimidad del acusado al ser sometido a un cacheo, tampoco puede tener acogida.
Numerosos precedentes jurisprudenciales de este Tribunal Supremo han avalado la legalidad de esta concreta diligencia policial, pues la práctica de la misma supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía, en particular el art. 20 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana y el 11 f) y g) -ya citados ambos- de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
La llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para averiguar si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito (STS de 7 de julio de 1.995) y únicamente está condicionada a efectos de su legalidad a que la medida no sea fruto de la arbitrariedad o del desafuero, sino racional y proporcional a la situación, en cuyo caso adquieren toda su plenitud y operatividad legal los artículos 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 19 y 20 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
En el caso presente, la sospecha policial que motivó el registro corporal superficial del acusado no fue únicamente el "extremo nerviosismo" que presentaba aquél, "impropio" de una simple diligencia de identificación, sino, además, de la presencia de aquél en un lugar donde se traficaba habitualmente con droga por algunas personas de color como el acusado. Estas circunstancias, conjuntadas, justifican cumplidamente el registro efectuado en la persona del acusado y el resultado del mismo lo ratifica. Pues, si por una parte, "los funcionarios policiales, por razones profesionales, tienen, o deben tener, una especial capacidad para detectar la presencia de presuntos delincuentes a la hora de actuar en su importantísima función preventiva de la delincuencia" (STS de 2 de febrero de 1.996, citada), por otra, la STS de 27 de abril de 1.994 llega a declarar que "si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esta sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad".
Concurrieron, pues, los presupuestos necesarios para la práctica del cacheo y, por lo tanto, -como señala la sentencia impugnada citando la STS de 16 de diciembre de 1.996-, no puede considerarse infringido el derecho a la intimidad del afectado, pues
ningún derecho fundamental lo es con carácter absoluto, al poder ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas en la Ley entre las que se encuentra la actuación del "ius puniendi".
La desestimación de estos motivos supone la del recurso en su integridad.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Akwasi, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 28 de julio de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.