En el dia de hoy no murio ningun compañero a manos de la banda terrorista E.T.A
Gc Edicion 175 Aniversario |
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El relato de los hechos probados me parece escalofriante.
Qué os parece la aplicación que hacen estas sentencias del artículo 24.2 del Código Penal:?
Artículo 24
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Son en relación a la muerte por suicidio de un menor en el Centro de menores "Nivaria", de Tenerife, en el que se condena a dos Vigilantes de Seguridad Integral Canaria, por un delito de torturas contemplado en los artículos 174.2 y artículo 176 del CP: "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos."
Posteriormente en sentencia de fecha 01/10/2013 el Tribunal Supremo ratifica que "Los vigilantes privados de seguridad son funcionarios conforme al art. 24 del CP a los efectos de considerarse autores típicos del delito del art. 174 y siguientes."
Roj: SAP TF 2195/2012
Id Cendoj: 38038370052012100319
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 5
Nº de Recurso: 20/2012
Nº de Resolución: 369/2012
Procedimiento: Procedimiento Abreviado
Ponente: FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Tipo de Resolución: Sentencia
Hechos Probados
...Siendo así que el citado Centro de Menores " Nivaria", encargado de la ejecución judicial de las medidas de internamiento en régimen cerrado y semicerrado, presentaba un claro déficit en su funcionamiento, desarrollando la seguridad un grupo de veinticinco vigilantes de seguridad, de los cuales la mayoría ( dieciocho) carecía de habilitación así como de la más mínima formación y experiencia, en cuanto que habían sido contratados por la empresa de Seguridad Integral Canarias SA hacía escasos días, siendo quienes impartían la mayoría de las veces directamente castigos corporales y aplicaban medidas de contención física y psiquiátrica,...
...Ante tal situación de permanente acoso al que el citado menor se veía sometido por otros internos, especialmente por Íñigo , el acusado, Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de computarse a efectos de reincidencia, vigilante de seguridad del centro (empleado de la mercantil Seguridad Integral Canaria S.A.), pese a carecer de la más mínima formación para ello, y ni tan siquiera estar habilitado legalmente para actuar como vigilante de seguridad...no sólo no intervenía conscientemente en ningún instante en auxilio del menor a pesar de estar obligado a ello,...todo ello ejecutado desde una posición de abuso de poder que le daba desarrollar en el interior del centro su función de vigilante de seguridad y ser el menor un interno sometido a una medida judicial en régimen cerrado.
...el acusado Rodolfo , de enorme corpulencia física y cuyo aspecto era claramente intimidador, en companía de otro acusado, Jose Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de computarse a efectos de reincidencia, e igualmente vigilante de seguridad del centro (contratado por Seguridad Integral canaria S.A.), pese a carecer igualmente de la mínima formación para ello, y no estando tampoco habilitado legalmente para actuar como vigilante de seguridad, abusando de su cargo, pues no podían abrir la celda sin autorización de los educadores...
...venganza por su actuación para con otro companero que "por su culpa trasladaron a Las Palmas, y tras lograr el primer acusado mediante el uso de la fuerza que éste cayera al suelo, le puso un pie encima de la cabeza al tiempo que le insultaba llamándole "chivata", todo ello ante la atenta mirada de Jose Ángel que asentía al "espectáculo que se estaba produciendo" sin hacer ninguna intervención para evitarlo, pues junto a aquél abrió la celda, pudiendo hacerlo y llegando a apoyarlo verbalmente y a reírse.
...tales hechos fueron presenciados por la acusada, Salome , educadora del centro, coordinadora y con funciones de asistencia y acompanamiento de los menores en todo momento, la cual pese a tener encomendado legalmente el mantenimiento del orden interno así como el pleno respeto de los derechos de los menores, entre los que destaca el derecho a la integridad personal, esa tarde-noche ya en el momento de incorporarse a su puesto en el módulo 0, sobre las 20.30 horas presenció una primera actuación abusiva e intimidatoria del vigilante de seguridad Rodolfo hacia el menor Dionisio , que se encontraba en situación de refugio, y demandaba especial protección, y a sabiendas de que le tenía amenazado por ser un chivato y que le maltrataba verbalmente por venganza, no sólo no la evitó, sino que no hizo absolutamente nada, permitiendo las sucesivas amenazas y humillaciones de dicho vigilante al citado menor esa noche sobre las 22.00 horas pese hallarse presente, como las del resto de los menores, especialmente por parte de Íñigo, ni tomó medidas para que no volviese a ocurrir, ni prohibió al acusado Rodolfo su bajada a dicho módulo a lo largo de la noche, ni le amonestó ni hizo que le amonestaran cuando podía hacerlo, ya poniendo los hechos en inmediato conocimiento de la Directora del centro, ya del Director de Seguridad, ni solicitó el auxilio de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante la comisión de dichas amenazas de muerte.
Igualmente esa tarde- noche, se encontraban en el centro los vigilantes de seguridad Arturo y Emilio , mayores de edad y sin antecedentes penales, también acusados, si bien no ha quedado acreditado que estuvieran presentes cuando Rodolfo profirió las amenazas ni que les fuera solicitado auxilio por parte de la educadora que los presenció, como tampoco consta que se encontrara presente el acusado Hilario , Jefe de seguridad y superior inmediato de aquellos dos, ni que el vigilante Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviera presente y consintiera tales agresiones y acosos, ni que llegara a agredirlo de forma reiterada durante esos días.
Fundamentos de Derecho
3º La falta de formación y titulación de los vigilantes de seguridad, pues la práctica mayoría carecía incluso de habilitación legal, llegando a calificar la inspectora que efectuó su análisis (Da Apolonia ) de verdadero intrusismo. Pero lo que es más relevante, dos de los vigilantes, actuales acusados, los Srs. Rodolfo y Jose Ángel , tenían antecedentes policiales y penales por delitos muy graves.
3o.- Así pues, respecto del acusado Rodolfo , ha quedado acreditado que personalmente, agredió, amenazó, insultó y humilló hasta el extremo vital y de forma reiterada al menor Dionisio , como igualmente fue consciente de las agresiones del menor Íñigo sin intervenir, todo ello con la finalidad de venganza y como castigo por su condición de presunto " chivato", pues por su culpa trasladaron a Las Palmas a un compañero, todo ello abusando de su posición de dominio en el ejercicio de un cometido público y esencial como es controlar el cumplimiento de una medida judicial impuesta a un menor, en un recinto cerrado, privado de libertad el menor y cuyo principal deber es proteger su integridad física y psíquica.
La actuación reprochable de este acusado ( de Rodolfo ) fue intensa, pese al escaso tiempo que llevaba trabajando en el Centro, pues se le dió de alta el 31 de octubre de 2004 ( f. 2693), admitiendo que no tenía ningún tipo de formación por la empresa ni habilitación, y contaba con antecedentes policiales, de hecho estuvo tres años en prisión, - reconoce en el plenario - por delito de tráfico de drogas en otro país.
4o.- Desde la hipótesis de las Acusaciones, tanto Pública como Particular, los acusados Jose Ángel, Hilario , Arturo , Emilio y Salome , teniendo conocimiento del trato cruel y humillante de que era objeto Dionisio por parte de Rodolfo con esa finalidad de vengarse por su supuesta condición de chivato, no intervinieron pese a estar legalmente obligados a hacerlo, debiendo proteger y velar en todo momento por la integridad física y psíquica del menor interno, todo ello a sabiendas del estado psíquico en que el menor se encontraba fruto de los continuos abusos y acosos a que venía siendo sometido en el Centro, fundamentalmente por el resto de menores, que le llevó a interesar - y así se le reconoció- la situación de refugiado, acabando de salir de un protocolo de suicidio. Sin embargo, de la prueba practicada, tan sólo cabe estimar acreditada tal consciente y voluntaria actuación omisiva en los acusados Jose Ángel , el día en que Rodolfo pisó la cabeza de Dionisio , y de Salome , la tarde-noche del día 12 de noviembre, quien presenció el trato de intimidación dispensado al menor por Rodolfo , a sabiendas, en ambos casos que se dispensaba con tal finalidad de venganza por chivato.
...No pudiendo achacarse la conducta omisiva de Jose Ángel (VS) o de Salome (educadora) a una dejación imprudente de sus funciones...
SEGUNDO.- Calificación de los hechos.-
1o.- Consideración legal de los acusados.-
Se plantea por la totalidad de las defensas la incorrecta incardinación de los hechos en el tipo penal pretendido por las acusaciones, por cuanto que ninguno de los acusados era autoridad ni funcionario público, habida cuenta que los educadores eran contratados por la Fundación "Ideo", unida a la Dirección General mediante convenio de colaboración, y los vigilantes de seguridad, no dejaban de ser empleados laborales de la mencionada mercantil, la cual había suscrito un contrato con la Dirección General del Menor para dotar de seguridad interior y exterior a los Centros de Menores en esta Comunidad Autónoma.
Tal planteamiento no es asumido por la Sala, y es que dispone el art. 24.2 del vigente C.P , que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". La Jurisprudencia ha acogido un concepto amplio de funcionario que no se identifica con el concepto administrativo, lo que es lógico, pues éste supone el dotarle de un estatuto independiente y ajeno al laboral, por su incorporación con carácter permanente tras unas pruebas de mérito y capacidad a la Función Pública, mientras que en el Derecho Penal, (de ahí que se afirme " se considerará funcionario ") lo relevante es la participación en la función pública, ( caso paradigmático de políticos que se incorporan y cesan a la misma con intermitencia ), sin que ello en modo alguno suponga una interpretación extensiva del término.
...recuerda que " la jurisprudencia, STS 1030/2007, de 4-12 y 1125/2011 de 2-11 , ha senalado, que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal EDL1995/16398 , según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto........Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS num. 1292/2000, de 10 de julio ; STS num. 68/2003, de 27 de enero ; STS num. 333/2003, de 28 de febrero y STS num. 663/2005, de 23 de mayo ),
...Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...", art. 24.2o y 2, el factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de "carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, ( SSTS 1292/2000, de 10-7 ; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12 ).
...Se trata, en definitiva, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003 y 19.12.2000 ) de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, siendo distinta - al hilo de la alegación por las Defensas de una sentencia de la Sección Segunda dictada en un juicio de faltas - de la actuación de quienes como guardas particulares de caza son contratados por un coto privado de caza, por mucho que su labor se desarrolle en espacios públicos, ya sea en la calzada o en el monte, si para nada interviene una institución pública en su nombramiento y labor de supervisión, ni sus funciones se desarrollan en la prestación de un servicio público.
...Siendo así que de hecho ( y de derecho, según el art. 58 del RD 1774/2004 ) la Dirección General mantenía legalmente el control sobre dicho personal, y fue quien procedió a ordenar a la Dirección del Centro "Nivaria" al cese inmediato de los vigilantes Rodolfo y Jose Ángel , así como de los vigilantes Hilario y Serafin , así como de Arturo y Emilio , y de la educadora Salome como se infiere de los distintos informes obrantes en la causa dando cuenta al Fiscal de Menores ( vid ej f. 514 y ss y 543 y ss. 870 y ss de la Jefa del Servicio Da Angustia , que sería ratificado en el plenario), potestad que se infiere del Convenio de colaboración suscrito con la Fundación "Ideo" el 4 de octubre de 2004 ( f. 2536 y ss) al amparo de lo dispuesto en el art. 45.1 de la LO 5/2000, y del Contrato administrativo del servicio de seguridad y vigilancia para los centros de ejecución de medidas judiciales, suscrito el 30 de julio de 2003 y prorrogado por orden de la Consejería de empleo y asuntos Sociales el 22 de abril de 2004, donde incluso se especifica en las obligaciones del adjudicatario (6a) dicha obligación de retirar del servicio al personal a solicitud de la Dirección, así como el control de actividades por el órgano de la administración senalada (folios 2659 y ss), debiendo en todo caso primar en el cometido de todos los intervinientes el velar por la integridad de los menores, como lógico corolario al derecho de los menores a que se vele por su vida, su integridad física y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor arbitrario o innecesario en la aplicación de las normas, tal y como senala el art. 56.1 de la la LO 5/2000 .
Así el TS en la S n. 1292/2000 , senala que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública". En la STS num. 68/2003 , luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido la STS num. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 . También en la STS num. 866/2003, de 16 de junio , se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos". Destacando la STS 876/06, de 6 de noviembre como funciones públicas las que afectan a cultura, hacienda, ensenanza pública, comunicaciones, agricultura, justicia, comunicaciones, abastecimiento de aguas, vivienda etc .
2o.- Tipificación de los hechos.-
Los anteriores hechos declarados probados, y por lo que se refiere a los acusados Rodolfo ; Salome y Jose Ángel , son legalmente constitutivos de los delitos de torturas previstos y penados en los arts. 174.2 y 176 C.P . respectivamente, por cuanto que el primero de los acusados, con la finalidad de venganza y como castigo por su condición de " chivato", al haber sido la causa del traslado de un companero a Las Palmas, abusando de su cargo y en posición de dominio en el ejercicio de un cometido público y esencial como es ejercer funciones de vigilancia en el interior del centro, controlando extremos en el cumplimiento de una medida judicial impuesta a un menor, en un recinto cerrado, privado de libertad, y cuyo principal deber es proteger su integridad física y psíquica de los menores residentes, le agredió, amenazó, insultó y humilló hasta el extremo vital y de forma reiterada, como igualmente fue consciente de las agresiones del menor Íñigo sin intervenir, haciendo surgir en Dionisio , que se encontraba en situación de refugio, un sentimiento de temor, angustia, inferioridad y anulación. Siendo así que el otro acusado, Jose Ángel , presenció de forma activa y voluntaria, en cuanto que le acompanó a la celda del menor, la abrió, un acto de violencia física degradante y no hizo nada para evitar que Rodolfo le tirara al suelo pisándole la cabeza, dando muestra de apoyo al reirle la actuación, cuando con su voluntaria presencia en la apertura de la celda asumió un deber de garantizar la integridad del menor encerrado, no haciendo absolutamente nada para evitar la agresión humillante.
No se formula acusación contra ninguno de los acusados por un delito de omisión del art. 176 en relación en el art. 173 C.P . ni de un delito de omisión propia del art. 450 C.P .
...De modo que partiendo de las SSTS (de 23 de noviembre de 2011 y 10 de mayo de 2005 ) podemos señalar como presupuestos o elementos integradores del delito de torturas del art. 174 C.P . ( que castiga "al funcionario público que respecto de los internos en los centros de protección o corrección, abusando de su cargo y con el fin de castigarlo por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, los sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales ...o de cualquier otro modo , atenten contra su integridad moral" ), a saber :
a) que el sujeto activo ha de tratarse de funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173 C.P. 1995 , si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito;
b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento;
c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. Derecho a la integridad moral reconocido en el art. 15 C.E .; y
d) que concurra algunas de las finalidades previstas en la norma ( obtener una confesión o información o castigarla por cualquier hecho cometido o se sospeche que ha cometido) , o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación. De modo que no concurriendo éste último requisito los hechos habrían de incardinarse en el tipo residual del art. 175 CP .
...B) Y en el presente caso el comportamiento imputado a Rodolfo se amolda perfectamente a la descripción típica del art. 174.2 C.P ., concurriendo todos y cada uno de los elementos resenados anteriormente, pues no sólo no intervenía conscientemente en ningún instante en auxilio del menor privado de libertad, en situación de refugio y que se encontraba atemorizado por las constantes humillaciones y trato degradante de Íñigo , cabecilla del centro, que lo agrede y humilla tirándole al suelo y poniéndole el pié en la cabeza, reduciéndolo a simple piltrafa, insultándole y amenazándole de muerte de forma reiterada, prevaliéndose de esa situación de superioridad que le proporciona ser vigilante de seguridad y actuar con total impunidad con el mismo fin de humillarle y degradarle, con clara discriminación respecto de otros internos cabecillas del centro. Actuación vil y degradante que la lleva a cabo con una finalidad de venganza y represalia por haber propiciado el traslado de un companero a Las Palmas, y que causaron al menor un sentimiento de pánico y humillación innecesarios y extremos. Finalidad ésta que hace tipificar su conducta en el art. 174.2 C.P .
Actuación, por otro lado, que no puede considerarse puntual o aislada, sino que fue contumaz y persistente, llevando a cabo tal comportamiento reiterado de auténtico matón, como fue calificado por algún testigo, al atentar una y otra vez contra la integridad moral del menor encerrado, alejada de todo lo que puede parecerse a colaborar a la reeducación, formación de su personalidad y reinserción del menor ( art. 25 CE ), y dejar que otros lo humillen (lo que supondría la comisión de un delito del art. 176 en relación con el citado art. 173.1 del C.P . por cuanto que el concepto de " otras personas " a que se refiere el art. 176 C.P . no se circunscribe a los funcionarios, pudiendo provenir los actos degradantes de particulares, si bien la especialidad del tipo del art. 174 desplazaría la del art. 173.1 con relación a Íñigo , tal y como se infiere de la STS 294/03, de 16 de abril ), pues la fuente del riesgo es la de un menor irresponsable de la que sí resultaría garante. Si bien estimamos que dicho atentado a la integridad moral del menor es de menor gravedad, por tratarse de actos degradantes, por mucho que se consideren como una concausa (junto al deterioro físico ya padecido y tratamiento inadecuado) del trágico final del menor Dionisio , pues no se materializó en lesión visible alguna, siendo además escaso el tiempo que Rodolfo se encontraba en el Centro de Menores y ejerció esa violencia e intimidación sobre el menor.
Por el contrario, la conducta de Jose Ángel , quien presencia y asiste con risas, - lo que denota su actuar consciente y voluntario-, a la humillación física protagonizada por Rodolfo al pisarle la cabeza y amenazarle de muerte como venganza por ser un chivato, a sabiendas del estado de evidente desprotección del menor y las continuas humillaciones de que era objeto privado de libertad, con agresiones, sustracciones de ropa, amenazas e insultos, pese a encontrarse en situación de refugio, encaja en el tipo del art. 176 C.P . en relación con el art. 174.2 C.P .(se le imputa su participación como autor por omisión conforme a lo previsto en el art. 176 del CP , de los hechos contra la integridad moral que habría cometido el otro acusado, Rodolfo ), pues no sólo presenció, sino que permitió y pudo impedir lo que estaba haciendo Rodolfo , ya que este precepto castiga "al funcionario público que faltando los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos", pues incluso con su comportamiento Jose Ángel coadyuvó a incrementar el estado de temor y humillación del menor, por lo que tal comportamiento no está muy alejado de la causación activa, siendo evidente que con su actuar precedente, de acompanar a Rodolfo a la celda y abrirla asumió una posición de garante.
No es preciso buscar una relación de causalidad entre la omisión y el resultado.
Precisamente en estos delitos de omisión, recuerda el TS, solo deben requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( TS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2-7-2009 ). De modo que el acusado Jose Ángel , quien sí asumió voluntariamente tal posición de garantía al personarse él, mediante una actuación voluntaria, junto con Rodolfo , en la habitación del menor, abrirla y presenciar al lado de aquél, alentándolo, la actuación violenta y humillante de pisarle la cabeza llamándole chivato, pues al abrir la habitación junto con Rodolfo venía personalmente obligado a garantizar la integridad del menor, debe responder por su comportamiento de permitir, de forma consciente y voluntaria, la agresión pese a que pudo y debió intervenir.
CUARTO.- En la comisión de los hechos concurre la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento prevista en el art. 21.6º C.P . ( LO 5/2010), pues pese a la data de los mismos, mes de noviembre de 2004, el juicio se ha celebrado en el mes de septiembre de 2012, existiendo una demora en su tramitación. Cierto es que la Sala ha comprobado las especiales dificultades o complejidad de la investigación, pero ello no justifica las paralizaciones que igualmente ha observado (ver providencia de 16 de febrero 2007, al f. 2212 y auto de 28 de mayo de 2008), estimándose una dilación ordinaria, de modo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª C.P ., ( se impondrá la pena en su mitad inferior), en atención a la menor gravedad del atentado a la integridad moral ya senalado en el anterior fundamento, que nos sitúa el marco penológico de uno a tres anos de prisión, estimamos adecuada y proporcional, la pena para Rodolfo de UN AÑNO y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación absoluta de ocho anos, y UN AÑO de prisión con idéntica inhabilitación absoluta para Jose Ángel y Salome .
PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS:
Que condenamos a Rodolfo como autor responsable de un delito de torturas del art. 174.2 C.P . de menor gravedad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante ocho años y costas en proporción.
Que condenamos a Jose Ángel y a Salome como autores responsables criminalmente de un delito de torturas del art. 176 en relación con el art. 174.2 C.P . de menor gravedad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y costas en proporción.
Roj: STS 4778/2013
Id Cendoj: 28079120012013100729
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2294/2012
Nº de Resolución: 718/2013
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 718/2013
RECURSO CASACION Nº : 2294/2012
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Audiencia Provincial de Tenerife
Fallo: 25/09/2013
Fecha Sentencia : 01/10/2013
Ponente Excmo. Sr. D. : Luciano Varela Castro
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. José Manuel Maza Martín
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Delito de torturas
* Los vigilantes privados de seguridad son funcionarios conforme al art. 24 del CP a los efectos de considerarse autores típicos del delito del art. 174 y siguientes.
* El art. 176 es un delito de omisión pura.
* El trato degradante menos grave también es típico.
* El derecho del menor a no sufrir trato degradante implica el deber de impedirlo exigible a los educadores en un centro de ejecución de medidas impuestas en aplicación de la ley de responsabilidad penal del menor
Los nombres entre la sentencia de la Audiencia y ésta hasn sido cambiados pero se refieren a los dos Vigilantes y la educadora del centro presente en todo momento.
QUINTO.- Las representaciones de los recurrentes, basa sus recurso en los siguientes motivos:
Recurso de Juan Antonio
1º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del tipo del delito de tortura.
2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim al revestir a los agentes de seguridad de carácter de autoridad o funcionario público.
Recurso de Sebastián
1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por aplicación indebida del tipo de la tortura.
2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por la consideración legal del acusado como autoridad.
Recurso de Concepción
1º.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del art. 24 de la CE , en base a los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ .
2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 176 en relación con el art. 174.2 ambos del CP .
3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.
Recurso de Juan Antonio
SEGUNDO.- También como infracción de ley, se impugna la tipificación de los hechos probados como constitutivos del delito del artículo 174 del Código Penal . Ahora lo cuestionado es la condición del recurrente como posible sujeto típico de dicho delito al no concurrir, según el recurrente, la condición de funcionario público en el mismo.
En efecto, el delito del artículo 174 difiere del tipo penal previsto en el artículo 173 en la condición típica del autor que debe acomodarse a la definición del artículo 24 del Código Penal . Y tal condición, dice el recurrente, no concurre en el mismo, que era un vigilante de seguridad, lo que le sitúa entre los meros "auxiliares" de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, conforme a la Ley 23/1992 de 30 de julio.
Olvida el recurrente que es precisamente esa condición la que lleva a que los vigilantes de seguridad se deban clasificar entre los sujetos a que se refiere el artículo 24.2 del Código Penal , en cuanto que, conforme a la citada Ley, y habiendo sido legalmente investido de esa condición, la función que desempeña tiene, a los efectos penales, la consideración de funcionario, lo que, como en el caso de la Sentencia nº TS 850/2006 de 12 de julio , le reportaría la exención de responsabilidad penal, si se adecua al ejercicio proporcionado de la misma.
El artículo 24 del Código Penal caracteriza como funcionario a los efectos penales, no solamente a quienes tienen tal condición conforme al estatuto regulado en leyes administrativas, sino a todo el que, incluso sin tal condición, participe en el ejercicio de funciones que sean públicas. Y no cabe duda de que la seguridad lo es y "auxiliar" es una forma de participar.
El motivo se rechaza
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Concepción , Sebastián , Juan Antonio y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Santa Cruz de
Tenerife, con fecha 19 de octubre de 2012 . Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes recursos de casación.
Y yo que casi toda mi vida laboral he argumentado que una de las ventajas de no ser agente de la autoridad es ser no imputable en un delito de torturas.
Y si no lo soy para lo "bueno" pues tampoco para lo "malo".
